同性婚姻合法化不應走「立特別專法」路線實現雜談-2(20161129)

這篇談何以同性婚姻合法化不該通過制定特別法方式為之。

基本上，我的想法是一樣的；所差別者在於：我沒那種閒工夫一一去找“可能會被特別法影響”的現行法條來舉例，而這篇至少提到了“因為侵害軍人婚姻自由權益過甚、而今天已被廢止”的《戡亂時期軍人婚姻條例》。

說實話，我知道有好些法律人都主張「應該用特別法方式來達成同性婚姻合法化」。但，我至今沒有看到她們能拿得出什麼在法理學上合理的理由、來支持其論點。事實上，她們的說詞，連支持「同性婚姻應該合法化」的立場都作不太到。

我不想一一針對這些法律人個人作批評；但，我從她們的說詞中，真的無法在她們的對此議題的討論中、感受到有「受過嚴謹法學訓練」的氣味。完全沒有。

儘管她們當中的很多人，總是不斷強調「自己絕對支持同性婚姻合法化」的這個「合先敘明」立場；但事實上，我真的很懷疑：她們到底知不知道自己支持同性婚姻合法化的法理學根據是什麼。

我的意思是說：都已經自稱是法律人、甚至是靠法律執業混飯吃的專業人士了，如果要支持或反對什麼修法草案、總該說清楚自己支持或反對的法理學依據為何吧？倘若法律專業人士尚且無法拿法理學來說明自己支持或反對某法案的立場，則她們究竟有什麼臉面敢說自己是「法律專業」呢？

首先，以法論法：其實我國民法從來沒有禁止同性婚姻。合法婚姻的構成要件上，我國民法從來都只有下面十種限制：

a. 男未滿18歲或女未滿16歲不得結婚（但未成年人仍須得到監護人或法定代理人同意）；

b. 未經公開儀式且有二人以上證人者，結婚無效（2007年後改為戶政機關登記主義）；

c. 近親不得結婚（惟旁系血親與旁系姻親的限制親等與輩分各有不同）；

d. 監護人與被監護人不得結婚（但若被監護人父母同意則可）；

e. 已結婚者不得重婚；一人不得同時與二人以上結婚；

f. 因通姦而離婚或受刑者，不得與相姦者結婚（1998年廢止）；

g. 女性離婚或喪偶後六個月內不得結婚（1998年廢止）；

h. 婚後三年內發現配偶不能人道且不能治癒者，其婚姻得撤銷之（惟「不能人道」指的到底是「欠缺生育子女能力」、「因生理或心理因素而無法從事性行為」還是「無法讓配偶在性關係上滿足」、這個問題仍有爭議）；

i. 結婚時處於無意識或精神錯亂狀態，得於精神回復正常後的半年內撤銷其結婚（但2007年改為登記主義後，其後“仍處於無意識或精神錯亂狀態中”的人就不可能結婚了）；

i. 因詐欺或被脅迫而結婚者，得於發見詐欺或脅迫終止後半年內撤銷其結婚。

在這十種限制中，我國民法從1930年制定以來，從來沒有規定過「同性不得結婚」。

大法官會議解釋曾經有五次提過「一夫一妻」的字眼，但有三次是在談「重婚罪」的場合（釋242、釋362與釋552），一次是在談「通姦罪」的場合（釋554），而這四次顯然都是強調其「單婚」的屬性，而不完全是強調其「異性結合」的屬性。（另外一次提及「一夫一妻」，是釋647在談稅法上「合法婚姻配偶特權」的場合；但那次只是在理由書中順口談到而已，而且強調的是「婚姻配偶」與「無婚姻關係之伴侶」的差別）

無論如何，單就這五號解釋來看，我們很難說「『異性結合』必然會被大法官會議認定是婚姻的構成要件」；畢竟大法官們在作解釋時，經常會參考歐美大陸法與海洋法國家的當代法學見解，而在“歐洲與美國多國都已開放同性婚姻合法化”的今天，我們很難說大法官必然不會強調「平等」原則而要求「異性結合」原則讓位。

再說，法所無禁止者，我們不能說它非法。因此，儘管我國其實尚無「同性伴侶因為要求登記婚姻、被戶政機關拒絕、而為此提訴願或提行政訴訟、甚至最終聲請大法官解釋」的例子，但我們仍然不能說「我國民法禁止同性婚姻」；何以故？因為民法真的就是從來沒有出現過禁止同性婚姻的法條。

誠如隋杜卿於〈我國同性婚姻權合憲性之探討〉中也提到的那般：我國開放同性婚姻合法化的最直接方法，是由戶政機關逕自接受同性伴侶的結婚登記申請；其次是由各縣市政府訴願審議委員會，或是行政法院，在訴願或行政訴訟中作成有利同性伴侶的裁定；再其次是由內政部作統一解釋、而開放接受同性伴侶的結婚登記申請；更其次是由大法官會議作統一解釋；最後則是由國會修改民法。

然而，「同性婚姻」這麼一個“民法上從來都沒有禁止過”的行為，現在突然一干法律人捨棄「訴諸『行政或司法統一解釋』手段」這種最小成本與最不至於傷害法秩序安定性的途徑、而突然大躍進地跑去主張「用特別法作針對性立法而限制人民自由」，這難道是一個合理的法學教育系統所應該培養出來的法學專業見解？

若就法理學而言，特別法本來就是針對特定的人、事、時、地而制定的法律；所以「其人、事、時、地究竟有何特殊性、以至於非得立專法特別予以管理或保障不可」就是立法時必須回答的問題。

要知道：人民的自由，本質上是完全不能被法律所限制的，除非a.它會侵害到另一種自由，或是b.國家為了追求某些“明確”的公共利益、且其手段與目的相稱、而且其所預期增進之公共利益相較於其所對人民自由之限制而言有程度上之顯著性。

換句話說：國家如果想要用特別法、來特別針對某些人民而限制其自由，國家必須要給理由，而且必須要給“很能說服法理學者與社會公眾”的理由。

當然，這並不是說「國家就可以完全無顧忌地針對全民用普通法來限制其自由」。國家想要立法限制人民自由終究都要給理由，而且手段目的必須相稱；最重要的是，其所侵害的不能是人民的基本權利或自由，而且其所帶來的公共利益必須在比例上顯著大於其所造成的傷害。這是法治國的基本原則；而特別法只是對於國家要求更多的在立法理由上的舉證責任而已。

此外，由於法理學上存在「特別法優於普通法」的原則，所以在立法技術的層次而言，一個問題若能用普通法處理、就應該用普通法處理就好，而非反之；因為反之得回答的「非如此不可」法理學理由要更多。

倘若我們要用特別法來達成同性婚姻合法化，則我們就等於認為「同性戀」是一種必須要特別另外處理不可的人。如此一來，我們就必須說明清楚「同性婚姻」與「異性婚姻」除了性傾向之外、究竟有什麼本質上的不同、以至於我們必須針對某些公民的「身份」作特別立法。

倘若我們可以針對「性傾向」作特別法，則何以我們不能根據祖籍或人種作特別法管理？又，我們何以不應該針對左慣用手駕駛人設置特別的管理條例？畢竟，在我國「左駕」與「靠右行駛」的監理法規現狀下，「左慣用手駕駛人」有可能比「右慣用手駕駛人」稍微更不方便操作排檔一點點（例如這篇或這篇所言）；又或者，反過來說，或如一些週刊雜誌「許多偉大賽車手都是左慣用手駕駛人」的報導（例如這篇）所言，或許左慣用手駕駛人應該享有稍微寬鬆一點點的駕駛人要求與汽車險的保費規定。根據統計，左撇子約佔人口比例的百分之十，而非異性戀者則大約佔百分之五。倘若後者明明人口比例更少、都可以被主張要求用特別法管理之，何以前者不能？

倘若我們會覺得「拿祖籍、人種與慣用手等理由來要求立特別法以限制人民自由」是有點荒謬或不合理的話，則這表示我們的邏輯感還算正常；但這也表示「我們不該拿性傾向來當『要求立特別法以限制人民自由』的理由」。

這不是滑坡，而是對特別法之立法理由的舉證責任所在。

倘若我們想拿「性傾向」來當作「要求立特別法以限制人民自由」的理由，則我們必須要先證明「性傾向」的後天性、社會性或文化性，或至少要能論述「單單基於性傾向的差異、而對人民作出不同的法律要求」的正當性何在。

倘若法律人不想給理由（或是只想隨便給個不成樣的理由）就允許國家立特別法來限制人民的自由，則前述針對「祖籍」、「人種」與「慣用手」等因素自然也能構成立特別法的理由。

關鍵不在於這些立法理由充不充分，而在於何以法律人可以罔顧法理學而恣意雙重標準？尤其是：法律人應該在此要能論證「何以這樣作，不會構成歧視或不算違反法理學上的比例原則」這點。

更何況，倘若我們使用特別法來限制某些公民的自由，則當兩個以上的特別法出現競合或適用性之優位爭議時，由於特別法本來就具備人、事、時、地的特殊性，所以「後法優於前法」的法理學原則是否必然適用、這不無疑義。而無論最終行政或司法機關的統一解釋為何，這種「特別法之間的衝突關係」都必然會對「法秩序之安定性」造成傷害。

再說，雖然我不是法律專業，但就我的法學認識而言，我看不到「用最小修改民法方式而開放同性婚姻合法化」會造成的「法安定性」的傷害。

有些法律人自以為聰明地舉《民法》第1063條作為例子、以為這條可以說明「用最小修改民法方式而開放同性婚姻合法化」會造成法秩序不安定的問題。但我完全看不懂其邏輯。

《民法》第1063條：
----quote----
妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。

前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。

前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。
----endquote----

很明顯，這條只與「妻」有關。假設今天同性婚姻合法化是用我多年來建議的「於982條增加二項：a.婚姻關係中之配偶，得並稱為夫妻。b.本法稱夫者，為婚姻關係中之生理男性；稱妻者，為婚姻關係中之生理女性；稱夫妻者，為夫妻、夫夫或妻妻」作法，則今天這些法律人所質疑的「民1063」問題、就根本不是問題。

何以故？因為同志配偶不會有直接的婚生子女，所以只能適用《人工生殖法》。現行《人工生殖法》如何處理不孕異性戀夫妻的繼承問題、同性配偶準用即可。收養亦然。

為了同性婚姻而立特別法，只會增加不同特別法之間競合的空間（所以需要內政部、最高法院或大法官作更多的法律統一解釋）。這不一定是好事。

民1063只會對女同志配偶有影響，但那也必須會讓《人工生殖法》優先介入。

如果不想讓《人工生殖法》介入，則同性配偶就只可能通過「與異性通姦」來達成生育；而1063本來就保留了現行異性戀夫妻「因妻通姦而生育之子女」的處理問題，即「原則上推定為婚生，但能證明者則否認」。對於女同志配偶而言，要證明「通姦」與「非婚生」大概是毫無難度。

所以，我看不出來這些法律人提民1063的理由為何；大概是「真的翻遍了法條、也找不出問題」使然吧。

一定要說的話，「用最小修改民法方式而開放同性婚姻合法化」大概勉強會對「祭祀公業」相關法條中所謂「男系子孫」云云會有若干影響；但其實法條本來就明文允許當事人可以事前合意規約了，所以影響不大。同時，關於「祭祀公業」之「男系子孫」的影響，其實可以日後另外修改《祭祀公業條例》，或是等民間實踐上遇到問題了再由內政部作統一解釋。所以也不是什麼大問題。再說，「這年頭民間到底還有多少人會去搞祭祀公業來維繫宗族聯繫」這個問題還很值得討論呢。

總之，無論從立法理由、比例原則、平等原則、法安定性原則與實際上所可能造成的困擾等方面來看，我都不覺得在「同性婚姻合法化」的議題上有堅持用特別法為之的立場。

最後談另一個法律人的奇文。

有個法律人，先是指出現行民法在“因為姻親親等與輩分計算上、而形成的禁止結婚”的規定，然後斥陳這類規定是「異性戀家父長威權壓迫」，最後譏諷「用最小修改民法方式而開放同性婚姻合法化」的作法是一種“對爛制度向下看齊”的自掘墳墓。（參見其文）

在此文中，這個法律人完全展現了「滑坡謬誤」的極致表現。

首先，因為現行民法在旁系姻親的限制結婚條件上、同時計算了「親等」與「輩分」兩者，所以使得有心人可以通過「先與相關人士結婚」的方式，來阻止“因此而彼此成為旁系姻親關係”的第三人與第四人結婚。理論上，這當然是可能的，但這必須以「這第一人、第二人、第三人、第四人等四者彼此剛好都能構成此一關係」的條件滿足為前提。此外，為了阻止第三人與第四人結婚，第一人與第二人必須一直維持婚姻關係（因為旁系姻親的結婚限制條件，在姻親關係消滅後就不存在了）；於此同時，第一人與第二人這兩者之一、與第三人或第四人之間倘若不是血親關係，則其姻親關係也必須同時一直維持下去（理由同前）。

由此可知，儘管理論上這種事情確實可能發生，但受害者人數想必不會太多。而萬一真的有因此受害的人出現，她們也可通過「先去申請結婚登記，然後讓戶政機關查親等輩分關係後、拒絕受理其申請，最後提出訴願、行政訴訟或大法官解釋來宣告民法此規定違憲」的方式來救濟。同理，其“已被戶政機關接受登記”之婚姻，日後若因此而被撤銷時，亦可循類似途徑尋求救濟。

我國並沒有限制「申請結婚登記」的次數，而婚姻被撤銷的雙方當事人（即第三人與第四人）仍然可以再次申請登記結婚；所以當事人最大的損失就是「暫時沒能結婚」而已，沒啥大不了的。

倘若這第三人與第四人等不及修法或司法機關作出有利於己的解釋，也可以選擇「不婚、但用民事契約將彼此約定為日常生活代理人，並去戶政機關將彼此登記為家屬」的方式、來解決兩人日常生活中同居共處與共享財產等問題。雙方所生之子女雖然不算婚生子女，但這並不影響其父母的地位與監護權；兩人如果沒能生育子女，也可以由其中之一進行單獨收養。

大絕招是：如果這第三人與第四人之一擁有外國國籍，則兩人還可以直接到該國去完成結婚程序（畢竟外國對旁系姻親在親等與輩分的結婚限制可能少一些）；如此一來，兩人於臺灣境外的財產都可循「婚姻承認互惠待遇」而準用該國法規的婚姻財產制規定，而兩人於臺灣境內的財產，也可以用民事契約的方式來達成共享，或是如前述般「直接向戶政機關申請登記、被拒絕或撤銷婚姻、然後循相同途徑尋求救濟」。

所以，這個法律人所提出的「反例」，其實不僅是發生機率極低的罕見例外，而且更是與「同性婚姻」無關的規定；因為這個規定不僅適用於想結婚的同性伴侶身上，也同時適用於想結婚的異性伴侶身上。

某種程度來說，這個「旁系姻親因親等與輩分而禁止結婚」的規定，就如同現行《《人工生殖法》》迄今仍未開放「代理孕母」一般：它雖然有可能會影響到同性伴侶（或配偶），但也會影響到異性伴侶（或不孕症夫妻）；但它本身並不足以作為反對「開放同性婚姻合法化」的理由，因為它並不存在任何阻止後者的法理學與邏輯學上的根據。

因此，這個法律人“拿這種規定來譏諷「用最小修改民法方式而開放同性婚姻合法化」之作法”的邏輯，其實只可能是「滑坡謬誤」而已。

更者，這個法律人還可能犯了「打擊稻草人謬誤」。

何以故？因為把現行民法「旁系姻親因親等與輩分而禁止結婚」之規定、宣稱是「異性戀家父長威權壓迫」的人，就是這個法律人自己。但事實上，「旁系姻親」的關係，不會只存在於異性戀夫妻身上而已，其於同性婚姻配偶身上、甚至是單身未婚者身上都可能存在。

於此同時，「旁系姻親」的規定，也不會只適用於父系或夫系的姻親身上，在母系或妻系的姻親也同樣適用；因此，要將現行民法「旁系姻親因親等與輩分而禁止結婚」之規定、宣稱是「家父長制」的產物，這也邏輯不通。

更者，「姻親」關係是古今中外多數社會都常見的「倫常」關係，而旁系姻親除了因為親等與輩分的計算上、而會造成對「結婚」與「收養」的可能限制外，基本上可以說在民法上毫無影響。由於結婚與收養本來就一定程度上會改變所有當事人原本的親屬（包括血親與姻親）關係，所以民法為了避免倫常觀念紊亂而設置這類規定、並不一定就算是限制人民的婚姻自由；即便這被認為算是對人民婚姻自由的一種限制罷了，這種限制也未必違反比例原則（因為保護社會倫常所帶來的法益，可能超過其限制人民婚姻自由的輕微損害）。因此，若說這種民法規定是一種「威權產物」，則這種說法不僅不合理，其將「威權」二字輕率放入語境的邏輯也很乖誕不經。

更何況，儘管這個法律人本人或許反對這類“異性戀家父長威權壓迫”的民法體制，但我們卻不能因為她【按：因我不知其人為誰，所以此陰性人稱無涉該法律人本人之生理性別】個人的偏好、而認定「社會上絕大多數的異性戀者、乃至於非異性戀者，都反對此一民法體制」。而「立法」這東西，本來就不可能完全滿足社會上所有人的私己偏好，不是？

所以，把一個“幾乎所有人都可能擁有”的旁系姻親關係、說成是「異性戀家父長威權壓迫」，然後再把這個罪名塞進主張「用最小修改民法方式而開放同性婚姻合法化」的人口中，這就構成了赤裸裸的「打擊稻草人謬誤」。

儘管這個法律人可能自始就是故意用反諷或嘲弄語氣來寫作，而且其真實動機也未必就是想反對「同性婚姻合法化」（因為她可能只是想反對「用最小修改民法方式而開放同性婚姻合法化」），但其行文與論述上所顯露出的滑坡謬誤與打擊稻草人謬誤，都有愧於“其可能頗為自豪”的「法律人」三個字。

總而言之，主張「應該用特別法方式來達成同性婚姻合法化」的人，其對於「何以應該開放同性婚姻合法化」的法理學根據、很可能從來沒搞懂過；而其對於「特別法之適用優位性」原則的認識也極為膚淺；她顯然對於「現代法治國應如何以最小傷害與比例原則方式而進行立法與修法，以避免不必要的對法秩序安定性之傷害」等討論更是毫無所悉。

倘若作此主張的人、是個從來沒念過法學緒論的法律外行人，則這或許還情有可原。然而，倘若一個科班出身、甚至是“現在靠執行法律相關業務為生”的法律人、居然還會作此主張，則這就不得不讓我感慨「臺灣正統法學教育只有腦殘二字可形容」。

這些法律人不懂的是：當她們越以「法律人」三個字自豪時，她們的言行就越是在羞辱「法律人」這個招牌。

坦白說，我相當歡迎那些“感到「既讀此文、是可忍、孰不可忍」”的法律人、來用她們“正統科班訓練出身”的法學“專業”來打我臉。如果有法律人能用法條、司法判例與解釋、法理學原則、法哲學學說、或甚至單純的邏輯推論、來指正我這篇所談的有誤之處，或至少是能論證其何以應該主張「應該用特別法方式來達成同性婚姻合法化」，則我當然甘願為了這篇文章的錯誤與我對「臺灣法律人」的污衊而公開道歉。

當然，也許臺灣的法律人個個都優秀得緊、沒人在乎撥冗指正我這篇廢文、也不在乎我這個閒人的公開道歉。這也未可知。

但，我其實建議她們最好還是當作「我這篇文章從來不存在」；畢竟，人還是需要有點自尊、才能繼續說服自己「是個專家」。再說，儘管他們的法學訓練與道德能力可能未臻起碼水平，但她們仍然可能有家人或孩子要靠她們販售其「專家」表象來賺錢活口。無知也好，無恥也罷，嗷嗷待哺的孩子們終究是無辜的。