「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_11後記(20191124)

後記

由於本案判決書「前半 v. 後半」的斷裂程度實在太驚人，所以我不得不懷疑這份判決書完全是由兩個法官各自獨立寫成。

若我這猜想為真，則負責撰寫後半判決書的法官便確實展現出合理的法治社會中司法官的體面。不僅論據合情合理，而且也能平衡地分析兩造各自提出的見解。

最重要的是，負責撰寫後半判決書的法官，並沒有作出任何“逾越基本法與普通法傳統所允許作司法審查之空間”的不恰當的判決：對於明顯違反法理學原則的反蒙面法條文作成違憲宣告，但仍然維持那些確實具有合理根據的條文的合憲性；另外，也對於“某些被自己宣告違憲”的條文、提出了行政權可以修改的建議與方向。

所以，單就本案判決書的後半來看，這個案子的判決實在可圈可點，而且恰如其分。

然而，本案判決書偏偏有著前半的部份；更何況，我們其實也很難說本案判決書確實是由不同法官各自獨立撰寫。

既然本案法官最終仍以聯名方式作成判決，也以聯名方式交出這份判決書，則無論箇中內情如何，我對於這份判決書之內容的評價、都只能由本案法官集體一併承擔了。

總而言之，我在這份判決書中，看到了香港法律人作為高等知識份子的某種內在荒謬性：

一方面，她們似乎受過歐美文化與現代高等教育的洗禮，所以可以把歐美法學界的許多學說或概念琅琅上口地表現在自己的法律工作上。

但另一方面，她們似乎沒有辦法真的吸收這些法學思想與概念、使之成為構成自己核心思維的土壤。恰好相反，所有這些被她們引述的歐美學說或法學理論，其實都不見得真正地為她們所信服或信仰，而只有著拿來主義式的工具性價值（而非規範性價值）。

在她們言論的底層或核心部份，其實她們是以個人主觀好惡的偏見與邏輯謬誤作為中心；而所有她們在受教育過程中所學到的法學術語與理論詞彙，都不過是隨她們高興而可以恣意挑揀的材料而已。

這種一方面貌似崇拜歐美學說或西方思想、但另一方面其實完全以自己主觀好惡與個人喜好為最高指導中心的矛盾性，恰恰反映出了這些法律人言必稱「司法獨立」或「法治精神」的虛偽性。

令我感慨的是：其實前述的每一個是類嘴臉，其實我也經常可以在臺灣的公知與法律人身上看到。

我沒有辦法分辨這是否為「西化」或「現代化」的必然結果。但，無論如何，我都不認為這種程度的所謂知識分子、能夠支撐得起任何一種像樣的、體面的文明社會。

除非我們也學本案法官一樣、放肆地偷換概念、而將「反中」二字置換成「普世價值」一詞




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_10法官的核心邏輯錯誤(20191124)

法官的核心邏輯錯誤

必須要說的是，相比本案法官所犯的前述各種違憲錯誤而言，本案法官自己犯的核心邏輯上的錯誤其實才是真正致命的。何以故？因為這個核心邏輯的錯誤、是本案法官自己在進行司法審查（與審判）上過程中的錯誤；基本上，正因為存在著此一核心邏輯錯誤，所以本案判決書中的所有優點，都為之毀於一旦。

誠如前述：本案法官在審查緊急法的時候，將緊急法的「緊急狀態」條款與「公共危險」條款兩者做了一刀切；此外，本案法官也宣告了「公共危險條款違憲、但緊急狀態條款合憲」的判決。

也如前述：本案法官用以宣告「緊急法公共危險條款違憲」的理由，是因為認定它「違反了基本法『三權分立』框架」與它「授予特首過為廣泛、且幾乎絲毫不受約束的、一般性立法權力」這兩點。

然而，無論本案法官花了多少篇幅來論述這兩點，本案法官都沒有發現那個自己論述的最核心的邏輯瑕疵，即：

所有“曾被本案法官拿來當作理由或論述依據的、用以合理化正當化其「緊急法公共危險條款違憲」決定”的說詞，其實每˙一˙點˙都完美地也都一併適用於「緊急法緊急狀態條款」上。

不管是：

「緊急法的立法不具備法律明確性」、

「緊急狀態或公共危險等情境，並非特首說了算」、

「特首擁有實質的一般性立法權力，而非僅僅是附屬性立法權力而已」、

「援引緊急法所立之子法，其罰則或對人民權利或自由之限制、遠超過《釋義及通則條例》或《香港人權法案條例》所允許之範圍」、或是

「立法會事後完全不能以修改或刪除特首援引緊急法所立子法等方式、來規範或約束特首的緊急立法權力」

等問題，以上每一個問題，都會同時發生在「公共危險」條款與「緊急狀態」條款上。

換句話說：本案法官如果真心認為「緊急法的存在本身、就必然會給予特首某些超出憲政合理範圍的權力」，則整部緊急法都必然應該被本案法官宣告違憲，而非僅僅是「公共危險」條款的部份違憲而已。

何以故？因為正如本案法官自己承認地那樣，「緊急狀態」與「公共危險」兩者，都沒有很明確的法律定義；而且這兩個條款作為緊急法的一部分，特首無論援引兩者中的哪一個條款當立法理由，在形成「無法規範或約束的廣泛的、實質為一般性立法」此一結果的潛能上，都是相同的。

所以，當本案法官想方設法地幾出了前述二大“證明”緊急法的「公共危險」條款違憲的理由時，本案法官只可能概括承受地也用相同理由來測試緊急法的「緊急狀態」條款；因為本案法官所提出的這二大理由，兩者都不會因為特首援引的是「公共危險」條款或是「緊急狀態」條款而有不同結果。

那麼，本案法官如何處理緊急法的「緊急狀態」條款呢？

答案是：本案法官不處理；而且不是裝死裝傻裝沒看到的那種不處理方式，而是直接說自己「不知道如何處理」、所以不處理：

第96點：（引號為我所加）
--------quote--------
Having said this, we do not wish it to be thought to be our opinion that the Basic Law categorically precludes any emergency powers from being given to the Executive. ... We have not been addressed on the possibility that states of emergency necessitating urgent action can occur from which an implication can arise out of necessity that the LegCo can in wide terms authorise the Executive authorities to take necessary action
話說，本庭並不希望被認為本庭主張：基本法明確排除任何可被授予行政權的緊急權利。 ... 本庭並未討論到「緊急狀態使得緊急行動確有必要、於是立法會得以據此授權行政權採取必要行動」的可能性
--------endquote--------

第37點：
--------quote--------
Our decision below is confined to the public danger ground in the ERO and to the powers it confers [the CEIC] ... which is the ground on which the PFCR has been made. There may be considerations of necessity arising from real emergencies that may affect the proper analysis on which we do not think we have been fully addressed and on which therefore we should express no concluded opinion.
本庭以下的判決，僅限於緊急法中公共危險條款部份，以及其所授予特首的權力 ... 即為特首所援引而制定反蒙面法的依據。真實的緊急狀態確實有可能使我們思考某種必要性；但本庭不認為本庭已充分討論了這種基於真實緊急狀態而生的適當分析，所以本庭不應表達任何結論性的法律見解
--------endquote--------

既然本案法官承認自己沒有討論到「緊急狀態」的定義與相關的適當分析，則本案法官當然也無從在「緊急狀態」與「公共危險」之間做出明確的區分。

既然本案法官自己也沒有在此做出區分，則何以本案法官居然可以有信心地、認定「公共危險」條款違憲、而「緊急狀態」條款合憲呢？

所以，從本案法官的判決結果來看，本案法官自己的行為違反了“美國行政法學上經常被用以進行司法審查”的「恣意專斷」（arbitrary and capricious）原則（這個原則經常被用以審查行政機關制定的法規命令或行政規則，但也會被用來審查過往法官的判決是否合理）。

荒謬的是：本案法官用以支持「緊急法公共危險條款違憲」的一個子理由，就是緊急法的立法欠缺法律上的明確性。

用“欠缺明確性”的“恣意專斷”的方式，再拿「欠缺明確性」來當理由地宣告「緊急法公共危險條款違憲」；本案法官用自己的行動、證明了香港所謂法治，終究只是法律人自己幻想出來的東西。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_9法官的違憲錯誤(20191124)

法官的違憲錯誤

除此之外，本案法官其實還犯了另外兩個違憲錯誤。

首先，緊急法既然是人大與立法會雙重授權給特首用於在緊急狀態中作附屬性立法的法源，則「援引緊急法而作附屬性立法」的這個動作，就只能由特首來判斷並發動。

所以，本案法官的判決，直接侵害了特首援引緊急法「公共危險」條款的、來自於人大與立法會雙重委任授權的正當權力。這當然是法院本身的違憲行為；因為法院自己、打著「違反『三權分立』框架」的名義、去侵害了行政權的正當權力、而自己就破壞了「三權分立」框架。

打個比方說：普通法的司法審查對象，並不僅限於行政權而已，也包含了立法權。所以，當立法會制定的法律有問題時，法官也可以宣告該法律違憲。

然而，法官可以因為「某些立法會制定的法律違憲」而推論出「立法會制定的法律必然都會違憲」這點嗎？若然，則本案法官不僅可以宣告作為母法的緊急法違憲，本案法官甚至以可以以此邏輯來宣告“授權立法會制定法律”的基本法違憲。

會得出「憲法本身違憲」這種邏輯的法學推理，無論如何都是不合邏輯的。

會打著「違憲」的名義而幹著違憲的事情的法律人，終究只會踐踏任何意義上的司法獨立四個字。

另外，本案法官也違憲地踐踏了立法權：

第97點：
--------quote--------
We do not consider that, within the proper limits of remedial interpretation ... the ERO in relation to the public danger ground could be made compatible with the Basic Law without introducing changes that the court is ill-equipped to decide on or producing something wholly different from what the legislature originally intended.
在補救性詮釋的適度限制範圍內，本庭不認為緊急法之公共危險條款，還有可能可以被修補到足以合乎基本法，因為任何補救措施都會徹底改變基本法對立法權之設計的原意
--------endquote--------

在這邊，本案法官直接幫人大與立法會宣告了「緊急法公共危險條款已經沒得救了」這點。

但問題是：「能不能救？」與「如何救？」這都是立法者與制憲者才有資格去判斷的問題。一個言必稱「三權分立」的政府分支，居然想當然耳地、就僭越地幫別的政府分支，甚至是制憲者發言，而且作的還是“與自己職能絲毫沒有任何關係”的判斷。（難道本案法官認為，香港法院的憲政職能，就是在於制憲或立法嗎？）

所以，本案法官的這個判決，當然侵害了立法會的立法權，更侵害了人大的制憲權。

一個“自己違憲卻還以為是在遵守憲法”的司法機關，恰恰用自己的行動否證了香港的司法獨立與法治程度。

而且，本案法官還證明了「基本法恰恰就不是『三權分立』框架」這點；不然，本案法官就沒有任何基本法所授予的權力、在一個司法個案的判決書中、說出前述的句子。

所以，要嘛，本案法官就請承認自己是違法違憲審判。要嘛，本案法官就請承認基本法並非單純的三權分立框架。兩者雖然可以同時成立，但本案法官其實真的只能兩者選擇承認一個；沒有第三種選擇。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查(20191124)

篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

再者，即便基本法真的採行了某種程度的、貌似三權分立體制的政府職能描述與政府機關之設置方式，這也不代表香港的主權者、不能如同當年的英國議會一樣、將緊急狀態之立法權額外授予給特首。

何以故？正如人大法工委前陣子的聲明所指出地那樣：

基本法第8條：
--------quote--------
香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。
--------endquote--------

簡單說：人大在香港回歸之初，就曾徹底檢查過港英時代的各種法律，然後在「稍微做了字詞上的修改」的基礎上，將大部分港英時代的法律都保留在香港特區之中繼續使用。而緊急法，就在人大當時檢查過、認為可以保留的清單之中。

有鑑於此，本案法官提出了第二個具有高度實質惡意的論點；這個論節結合了兩個法源：

基本法第160條：
--------quote--------
香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。
--------endquote--------

《全國人民代表大會常務委員會關於根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定》：
--------quote--------
六、採用為香港特別行政區法律的香港原有法律，如以後發現與《基本法》相抵觸者，可依照《基本法》規定的程序修改或停止生效。
--------endquote--------

對於這兩個法源，本案法官說：

第94點：（引號與括號為我所加）
--------quote--------
It is submitted that the constitutionality-check was conducted prior to 1997 and the NPCSC did not consider the ERO to be in contravention of the Basic Law. The respondents only rely on this as a factor in favour of validity, and do not submit that the absence of rejection by the NPCSC has the effect of precluding any future finding that the ERO contravenes the Basic Law.
辯方稱，緊急法的合憲性已於1997年被人大通過「列入不牴觸基本法清單方式」而確認。但辯方此論僅限於「緊急法迄今具有合憲性」而已，而不足以延伸推論認為不存在「人大在未來不會因為發現緊急法牴觸基本法、而宣告基本法失效」的可能性
--------endquote--------

在這邊，本案法官很惡意地將這兩段法源文字中的「以後發現」四字的行為主體，詮釋成為「法院」，而非「人大」；也就是將「對基本法作解釋」的動作，偷換為「由法院進行司法審查」的動作。

誠如前述：基本法本文並沒有授予香港法院任何「司法審查權」，而只有授予「審判權」與「對一般法律的解釋權」而已。

當然，由於香港採行的是普通法系統，所以法院按照慣例、可以在審理司法個案的過程中、去檢查法律、行政命令與行政處分的合憲性。

普通法這種「通過審理司法個案來審查法條的可適用性」當然是司法審查權的展現。但這種司法審查權，畢竟不是源自於基本法的明文授予，而更接近人大對於「香港特區採行普通法系統」此一事實的默許或寬容。

然而，當本案法官開始偷換概念地、將「解釋基本法」偷換成「司法審查」時，其實本案法官已經開始踐踏了香港的司法獨立地位；因為香港法院的司法審判權，來自於這個正在被本案法官自己踐踏的基本法。

或許很多人不清楚，美國作為採行成文憲法的普通法系國家，其法院最初也並不擁有任何司法審查權。

美國法院司法審查權，源自於Marbury v. Madison案此一前例。在此案中，最高法院首席大法官Marshall為了要審理杰斐遜與亞當斯之間、關於「法官任命是否以任命狀之送達為構成要件」的糾紛問題，回到憲法中去分析「任命權」與「同意權」兩者的構成要件之差異，進而推理出「當任命狀完成簽署後，即構成對被任命者之權利」這點。

也就是說，美國法院本來的職能只有在於審理司法案件而已。但為了達成此一任務，法院必須釐清兩造當事人各自的合法權利與義務；而為了釐清這些權利義務，法院必須要從解釋憲法的角度、去確認憲法文字背後的制憲者意圖。

換句話說，在正統的「三權分立」框架中的所謂司法審查權，其實是通過「審理司法個案」而作的「推理制憲者心中真意」的過程。

但，事實上，「推理制憲者心中真意」這樣的動作，不是只有法院會作；事實上，美國總統與國會在各自行使其職權時，也都經常宣稱自己是秉持著制憲者的意圖而行事。

當然，由於法院擁有司法個案上的審判權，所以在許多案子上，最終都以法院自己版本的「推理制憲者心中真意」為準。

然而，了解美國政治史的人都會知道：美國社會對於那些自己不喜歡最高法院判決，其實不僅可能置之不理，甚至還可能在國會或州議會立法作為對抗（比方說內戰後南方各州到處可見的祖父條款法規），甚至動用行政權以預算的給（或不給）的方式、來支持（或反對）自己討厭的最高法院判決。

而美國法院對於這些現象能怎麼辦？不能怎麼辦。

何以故？

一方面，法院終究只有「審理司法個案」的職能；所以如果沒有案子告進法院，則法院的手就是被綁死的。

另一方面，其實美國法院自己也經常試圖挑戰自己過去的前例。不然，今天共和黨與頑固的保守派，就不會還在試圖施壓這兩個川普任命的保守派法官去挑戰包括墮胎、肯認行動、難民庇護等前例了。

而美國的「三權分立」體制，恰恰經常形成美國自己法律系統的不安定因子。何以故？因為美國的主權由三個政府分支所共享；所以，假設美國的三權之間不能學會跨分支合作，則美國的憲政制度就容易形成各種僵局。

（根據一些美國憲政學者的說法，這是美國建國元勳希望後人通過這種「撞牆」過程而學會「合作」的有意為之的設計）

那麼，即便先不論「香港特區是否真的採取三權分立體制」這點罷了。試問：在香港特區所謂的「三權」或「三個政府分支」中，主權是被這三者共享的嗎？

答案當然不是。香港的主權掌握在制定基本法的人大手上。

既然人大作為制憲者，現在是個活生生的機關，而且基本法第158條也規定了法院應在完成終局審判前、向人大請求解釋其關於基本法的疑問；所以本案法官不僅不該逕自偷換概念、把自己偷換成人大而給予自己解釋基本法的權力，本案法官甚至有憲法義務、要在做出審判前、向人大提出釋憲之請求。

誠如眾知，在結果上，本案法官不僅沒有向人大提出釋憲請求，本案法官甚至宣稱自己有權、代替人大、去進行前述「以後發現……依照……程序修改或停止生效」的動作。

這個權力，是基本法從來沒有賦予香港法院的。所以本案法官的這個判決，其實不僅不是在保障香港的司法獨立性，恰恰相反，它在自我踐踏香港的司法獨立性。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_7港督的緊急立法權比英王還大？(20191124)

港督的緊急立法權比英王還大？

為了掩飾自己的惡意與私心，本案法官確實處心積慮地描述著各種各樣關於「援引緊急法」所可能形成的恐怖光景。事實上，本案法官甚至認為，回歸後的緊急法，遠比英國國王的緊急法還要容易讓特首擴權：

第83點：
--------quote--------
an examination of the (UK) Emergency Powers Act 1920, for example, shows that it was in fact far narrower than the ERO.
舉例而言，若考察英國1920年代的緊急權力，則可發現它事實上的遠比回歸後的緊急法權力還要小。
--------endquote--------

然而，從緊急法的立法與修訂沿革來看，我們知道港英時代的緊急法其實經歷過幾次修訂：1922年立法；1925年第一次修訂；1949年第二次與第三次修訂；1993年第四次修訂；回歸後的1999年第五次修訂。

其中，1999年第五次修訂只把「總督」字眼換成「行政長官」；而1993年第四次修訂則是為了配合國際人權公約的國內法化而放寬罰則的嚴苛程度。

由此可知本案法官說錯了。因為回歸後的緊急法，所繼承到的是1993年第四次修訂以後的版本；所以無論本案法官以為今天特首通過緊急法擁有了多大的緊急立法權，它都必然比1949-1992這段期間的港督所擁有的緊急立法權還要小得多。

另外，本案法官在這段引文的前面兩段才提到：港英時代的香港總督擁有完整的緊急立法權力，而且這種由行政機關掌握的緊急立法權，被英國國會認為是合理正當的對行政權的委任授權；最重要的是，本案法官強調，港督所擁有的這種緊急立法權，其實與英格蘭行政權所擁有的相差不大：

第82點（引文係本案法官引用1952年的R v. To Lan Sin案中香港法院的判決書內容，不是本案法官自己的話。另，譯文的括號為我所加）：
--------quote--------
The power of a colonial legislature to delegate is a full one, limited only by the necessity not to go outside the powers conferred by or contravene the rights reserved by the Letters Patent or other constitutional document. As is well known, delegation of powers almost parallel with those given by the Emergency Regulations Ordinance has been resorted to frequently in England under the various Emergency Powers Acts. If the legislature of Hong Kong is supreme (subject to its constitution) in its own area there can be no reason why it should not act similarly -- it is not and cannot be suggested that the law is not one for the 'peace, order, and good government' of the Colony.
這種由殖民地議會所委任授權的完整立法權，除了受到不得超出王室特許狀或其它憲政文件所許可之範圍外，別無任何限制。誠如眾知，這種權力的委任授權幾乎與英格蘭各種緊急權利法案下所授予國王者相當。既然香港的立法議會在香港疆域之內具有至高無上性（就香港之憲法而言），因此我們毫無理由禁止港英之緊急法給予總督類似權力；我們不能也不會就此認為，這種立法權力不能促成香港殖民地的和平、秩序與良好統治。
--------endquote--------

從這段引文可知，當年的香港法院認為，港督的緊急立法權，其實就香港殖民地的管理疆域而言，其實絲毫不比英國國王的緊急立法權要來得小。

那麼，何以在1949-1992這段期間中，香港的普通法法院居然可以兩度認可（1952年的R v. To Lan Sin案與1957年的R v. Li Bun and Others案）這個“擁有比英國國王還要大的緊急立法權力”的港英時代緊急法的合憲性呢？

對此，本案法官再次引用1952年的R v. To Lan Sin案中香港法院的解釋：

第82點：
--------quote--------
Even by the 'effacement' test, we would not hold that the delegation of the powers is ultra vires. Wide though the powers may be, the Legislative Council retains a very firm and close control by virtue of Section 14 of the Interpretation Ordinance
即便藉由這種“刪除”測試，本庭仍然無法認可說這種立法權的委任授權是逾越權限。也許這種委任授權的立法權力可能相當廣泛，但國會仍憑藉著釋義條例第14條而保留了堅實且貼近的控制能力
--------endquote--------

因此我們可以知道：當作為主權者的議會允許的時候，不僅行政權的政府可以被議會委任授權給予相當廣泛的緊急立法權，就連遙遠殖民地的總督亦然。

也正因為香港殖民地的主權不掌握在殖民地自身，所以英國國會反而可以接受「委任授權港督廣泛緊急立法權」這種事情。

何以故？因為即便「香港自己的立法局與法院完全無法規範或約束港督濫用緊急立法權、而恣意專斷地行暴政」這種最壞狀況發生，但“掌握香港殖民地主權”的英國國會，仍然可以以「主權者」的立場、去收回原本委任授權給港督的緊急立法權。

而這種最終補救手段，始終掌握在“相當於香港殖民地之制憲者地位”的主權者（英國國會）手上。

所以，問題就回來了：今天香港特區的緊急法，到底有沒有得到主權者的委任授權呢？

在這邊，本案法官提出了兩個很惡意的論點：

第一，本案法官用了大量的判決書篇幅，來指陳「立法會不能對特首作如此廣泛的、關於緊急狀態的立法權之委任授權」；理由當然是本案法官念茲在茲的「違反基本法的『三權分立』框架」。

但，誠如前述，基本法到底是不是採取三權分立的框架，還大有可議之處；畢竟，不是在政府組織上列了「行政權」、「立法權」與「司法權」三者，就可以稱呼自己是「三權分立」的。

在這邊，本案法官很惡意地偷換了概念：通過將「立法會 v. 英國國會」與「港督 v. 特首」的這兩層並陳，本案法官用「三權分立」這個字眼，去偷換了「主權者承認由立法議會對行政權作出關於緊急立法權力之委任與授權」這點。

何以這是一種偷換概念？

因為三權分立憲政中的主權，係由三個政府分支所共享；所以，沒有任何一個政府分支可以將自己的憲政權力、委任授權給另一個政府分支。

於是乎，在美國「真．三權分立」的體制下所不能的，在美屬薩摩亞這種「偽．三權分立」的體制卻未必不能。

關於「基本法是否真採『三權分立』框架」這點，最終仍然得回到人大常委會的最終解釋權來解決。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_6說謊者悖論的無法規範與拘束性(20191124)

說謊者悖論的無法規範與拘束性

說實話，本案法官在判決書前半的滿滿的惡意，讓我高度懷疑本案法官究竟如何還有臉說自己是在公正審判。

除了「緊急法因為具備“可委任授權給特首作廣泛的、幾乎相當於一般立法程度之附屬性立法”的空間，所以違反了基本法『三權分立框架』」這個理由之外，本案法官還提出了「緊急法會給予特首某種“無法被外力約束”的立法權力」這個理由。

第60點：（國字單引號為我所加）
--------quote--------
neither of [emergency or public danger] is defined in the statute. In making the PFCR, the CEIC proceeded on the basis of an occasion of public danger and not emergency having arisen in Hong Kong, but the meaning of public danger can potentially be very broad. The statute does not state a "reasonable grounds" test and the words used have been construed by the Full Court to confer a wide and virtually unreviewable discretion
緊急狀態或公共危險兩者都沒有明確的法律定義。在制定反蒙面法時，特首認為香港面臨的是「公共危險」而非緊急狀態，但公共危險的意義可能相當廣泛。法律並沒有給出“合理性基礎”，而是類的法條用字已被過去的法庭認為是授予了實質上無法檢查的廣泛裁量空間
--------endquote--------

姑且不論基本法與緊急法都沒有剝奪或阻止法院對「特首援引緊急法而制定反蒙面法」此事進行審理罷了。試問：本案法官在本案中所作的一切，難道不正是「以司法審查方式，來規範與約束特首的緊急立法權力」的行為嗎？

倘若緊急法所賦予特首的緊急立法權力實在是完全無法規範與約束、以至於「即便特首所制定的法規命令（或行政規則）完全沒有超出『三權分立』框架」、我們也實在認為這種權力實在是太過無法控制，則試問本案法官究竟如何可能在本案中宣告反蒙面法的若干條文違憲與緊急法之公共危險條款違憲？

在我看來，本案法官犯了極為嚴重的說謊者悖論，但卻拿著這個悖論來充當自己「修理自己看不慣的法條」的理由。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_5法官的必然違憲性之邏輯錯誤(20191124)

法官的必然違憲性之邏輯錯誤

在我看來，本案法官在處理緊急法的司法審查上，犯了許多偷換概念與自我矛盾的邏輯錯誤。但更大的問題在於：我認為本案法官犯了幾個“違憲”的錯誤。

先談邏輯錯誤。

誠如前述，本案法官認為緊急法違憲的理由有二，一個是違反基本法的「三權分立」框架，另一則是說緊急法給予行政權的附屬立法空間、已經達到立法權與司法權都無法規範的程度。

也誠如前述，本案法官在這份判決書中的前半段，基本上都在處理基本法「公共危險」條款是否違憲的問題。

但這樣的處理方式，本身就犯了嚴重的邏輯錯誤。

一個法律、行政命令或行政處分有沒有違憲，要看它實際上的規定是否不合理或不成比例地侵害了人民的自由與基本憲政權利；不然就是看它是否違反了支撐憲政的憲政法理原則；再不然就是看它的立法程序上是否有違背法定的正當程序。

然而，無論司法審查聚焦於這三者中的哪些，司法審查都是針對這個法律、行政命令或行政處分本身而作審查，而不一定會去審查母法釋憲；除非，我們認為邏輯上有相當高的必然性、會因為「母法本身違憲」而連帶造成「子法也違憲」的結果。

反過來說，「子法違憲」這點，就不必然可以被我們推論成「所以母法也違憲」這個結果。

因此，在本案中，即便法官確實應了原告的動議、而同時檢查了作為子法的反蒙面法，作為母法的緊急法二者，但邏輯上仍然不需要兩者同時作司法審查。

何以故？倘若在本案中的母法與子法之間存在著一定程度的「必然違憲性」，則法官當然得先檢查母法是否違憲；等到確認母法其實沒有違憲之後，我們才會來檢查子法是否違憲。

但這樣的「先母後子」的順序，其實等於質疑前述「我們相信母法與子法之間存在著一定程度的『必然違憲性』」此一前提。所以這種「先母後子」的順序其實反而是比較不經濟的，甚至不智的。

比較合理的作法，是無論母法與子法之間是否存在著一定程度的「必然違憲性」、我們都一律先檢查子法的違憲性。

理由很簡單：最後真正會影響侵害人民自由與權利的，又或者是真正會造成憲政法理學原則被破壞的，終究都是子法，而非母法本身。

邏輯上來說：我們不能因為母法給予了很大的立法空間、就認定子法必然一定只可能違憲。這兩者沒有邏輯上的必然因果關係。

但本案法官的審查策略卻完全相反：法官在還沒釐清、甚至尚未開始檢查作為子法的反蒙面法的違憲性之前，先花了半本判決書的篇幅、檢查了作為母法的緊急法「公共危險」條款的違憲性。

試問：倘若法官確認了「緊急法『公共危險』條款違憲」這點後，我們還需要檢查作為子法的反蒙面法嗎？顯然不用。

但本案法官卻邏輯錯亂地以為需要。

不僅如此，本案法官居然還認為作為子法的反蒙面法只有其中幾條因為逾越比例原則而違憲（所以剩餘的部份等於被法官承認是合憲的）。

試問：如果法官自己的行動、都已經擺明了「不認為本案之母法與子法之間存在著一定程度的『必然違憲性』」這點，則何以本案法官不先審查子法？

這不僅僅只是一個「從事司法審查時，偏好的檢查順序」上的差異的問題而已。這是一個從事司法審查者的人的基本邏輯的問題。

試想：倘若子法中的一部分、最後被法官確認為合憲，則母法自然就不會面臨「必然違憲性」的質疑。

所以，就算法官後來還是興致來了想要順便也審查一下母法的合憲性罷了，但法官後來針對母法的審查、也應該只聚焦在“那些顯然是造成子法中有違憲問題”的部份上。

不然，法官先檢查了子法、確認A部份有問題，而B部份沒問題，最後又跑去檢查母法中“同時會造成A與B兩部份作為結果”的那些條文，則這不是腦子錯亂了嗎？

但本案法官顯然就是如此。

可是，本案荒謬的地方是：本案法官自己白紙黑字地說了「子法有問題，不代表母法必然有問題」這點：

第48點：（西式雙引號與括號為我所加）
--------quote--------
the ERO does not itself purport to limit any fundamental rights. It does not lay down any norms that curtail any right of an individual. Although regulations enacted under it may purport to do so, it seems to us that it is those regulations, if and when enacted, that have to meet the principle of legal certainty, not the enabling Ordinance in itself which has no direct effect on any individual right or freedom.
緊急法本身並未意圖限制任何基本憲政權利。它沒有制定任何會剝奪公民權利的規範。雖然“援引緊急法而制定”的法規命令（或行政規則）確實有可能會如此（即限制人民的基本權利、或形成會剝奪人民權利的規範），但在法院看來，是那些“援引了緊急法而制定、且開始實施”的法規命令（或行政規則）、必須通過法理上的明確性原則檢驗，而非是檢查作為母法的緊急法本身、是否確實不會影響人民的權利或自由
--------endquote--------

既然本案法官自己也明知這個邏輯，則何以本案法官不直接針對作為子法的反蒙面法、先進行司法審查（至於作為母法的緊急法，可以等確認了子法整部違憲之後，再來檢查看看其中是否存在「母法與子法間的『必然違憲性』」這點）？

姑且把這樣的審查順序理解成為是本案法官的個人偏好罷了。但，合理本案法官在確認了作為子法的反蒙面法「並非全部都違憲」這點後，居然還要主張作為母法的緊急法「公共危險」條款違憲呢？

試問：當母法自己都違憲了的時候，子法到底如何可能合憲？

對此的唯一合理解釋是：母法與子法並不存在任何的「必然違憲性」。既然這兩者之間不存在必然違憲性，則我看不出來本案法官審查作為母法的緊急法的目的為何。

然而，本案法官為了合理化自己對作為母法的緊急法的審查，在「無法否認『本案的母法與子法之間不存在必然違憲性』」的情形下，自己發明了「作為母法的緊急法、必然會使子法成為一般性立法」的理論：

第55點：（譯文使用了兩種引號，國字單引號與括號為我所加）
--------quote--------
It would be a simplistic approach to say that, since any regulations made under the ERO are made by the CEIC as "regulations" pursuant to the power conferred by the ERO, the ERO does no more than permit the CEIC to make subordinate legislation and is therefore wholly unobjectionable. If that were correct, an Ordinance that delegated power to the CEIC to make regulations ... would be valid as authorising no more than subordinate legislation even though it would in truth enable government by proclamation generally.
要說「任何援引緊急法、而由特首所制定的“法規命令（或行政規則）”，都只會在緊急法所授予特首的權力範圍內；所以無可否認地，緊急法所賦予特首的緊急立法權，必然不會超過附屬性立法的程度」是個太過簡化的說法。若此說法為真，則當特首制定了法規命令（或行政規則）時，一個實質上等於可以委任授權特首制定一般性法律的律法，也會因為特首只作了附屬性立法而有效。
--------endquote--------

在這邊，本案法官惡意地將「可能性」的概念，偷換成了「必然性」。

誠然，一個法規命令（或行政規則）並不會單單因為其名稱看起來只是法位階理論上的「行政命令」，而非「法律」、而就因此可以被定義成只是純粹的附屬性立法。

倘若我們真的會這樣想，則我們也確實太過鄉愿。

然而，從另一個角度來看，同一邏輯其實也說明了：一個“有可能會被特首濫用拿來作實質的一般性立法”的作為母法的法律，也不能單單因為其「有被濫用的可能性」、就被認定“必然”違憲。

通過這種偷換概念，本案法官展現了「懷璧其罪」的實質惡意。

比方說，儘管有些警察在使用警械執法時、確實可能會使用超乎合理範圍的武力；但我們不可能因為「有些警察可能會執法過當」，就認定「所有警察都必然會執法過當」、於是主張「不得授權警察在執法時使用武力，或至少不得使用公發的警械」。

同理：儘管這個世界上確實有些男性會對女性實施性犯罪，但我們不能因為「男性有可能對女性實施性犯罪」、就認定所有異性戀傾向的男性、都因為有「對女性實施性犯罪的可能性」、而必然一定會對女性實施性犯罪。

誠如本案法官自己也承認地那樣：假設特首援引緊急法而制定的法規命令（或規例）有任何侵害人民權利或違反憲政法理學原則之處，則法院可以針對這些被制定出來的「子法」進行司法審查；但本案法官並不能根據「某些子法違憲」而推論出「子法必然都會違憲」這點，更不能以此認定「所以母法本身違憲」。

由此可知，本案法官花了相當大的力氣、試圖營造出一個「緊急法的存在，本身就會給予特首絕對的權力──無論歷史上的港督是否確實如此行事，也無論真實世界中的特首主觀上是否有此動機，更無論特首的實際作為在客觀上是否已經超過憲政的界線」的氛圍。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_4緊急法之附屬性立法權力(20191124)

緊急法之附屬性立法權力

在本案中，法官花了相當多篇幅討論了緊急法所可能給予特區首長的附屬性立法特權。

由於這種權力在港英的港督身上曾經多次（至少兩次）被法院檢查過、並每次都認為不違反英國的憲政體制，所以本案法官也用了一些篇幅、去比較港督與特首之間的不同。

簡單說：本案法官承認「港督擁有相當大的援引緊急法而立法的空間」，而且也承認「港督的這種緊急權力，確實被英國普通法的立法權所承認」。

為了合理化這點，本案法官主張「英國因為有『議會至上』傳統，所以立法權當然可以委任授權港督擁有這麼龐大的緊急權力」。與之相對，本案法官主張「基本法採取三權分立框架，所以立法權不能對行政權作如此廣泛的一般性立法之委任授權」。這是法官所謂的違憲理由。

然而，在這邊，本案法官偷換了「英國國會」與「香港立法會」兩者。

在議會至上的傳統中，立法權的真正地位，不在於「立法」的職能，而在於它作為「主權者」的地位。

所以，當英國國會承認港督擁有廣泛的緊急權力時，它並非是以一個「立法權機關」作此委任授權，而是以「主權者」的身份來作此委任授權。

那麼，香港的立法會是香港的主權者嗎？當然不是。

在所謂的三權分立框架下，主權是平均地被三權所共享；所以三者中任何一方，都沒有超出自己職能範圍的“部份主權”的地位、去委任授權另一方額外的合法權力。

當然，即便是在美國這個老牌的三權分立國家中，其實「國會委任授權總統作附屬性立法」也是常態，而且早從1920年代的行政法學者就一直在討論這個問題。

何以它是個問題？因為普通法系統通常沒有很嚴密的行政法體系，但美國的行政統治職能從新政之後就開始越來越膨脹，而且膨脹的速度還越來越快，加上美國憲政本來就很不利於國會進行高效率的立法，所以最後國會只能不得不在各種各樣的行政需求上、開放行政權作各種附屬性立法。

而且，就跟本案的反蒙面法一樣：儘管這些附屬性立法全部都很明確地表明了「行政命令」層次的地位，但這並不是說：這些由行政部會自行制定的這類附屬性立法，都必然沒有刑事性的罰則。

這就使得美國的行政法學者必須不斷討論這種附屬性立法的邊界何在；美國的法院其實也在一次又一次的個案中，對此作討論。

因此，儘管在理論上來說、三權分立的體制並不能允許行政權在進行附屬性立法時、作得太過分而達到了一般性立法的程度；但其實這個界線並非真的清楚二分。

不過，「界線並非總是清楚二分」此一事實，從來都沒有反過來顛覆或摧毀「三權分立」這個憲政框架。

所以，真的不是只要一看到「三權分立」這個詞，就可以無條件地認定任何“超過「附屬性立法」界線”的行政命令、都必然是違憲的。

比方說，美國自二十世紀以來最惡名昭彰的1944年的Korematsu v. US案，允許軍方設置集中營，關押西岸許多“尚未被軍方證明確實清白”的日裔公民。儘管當時美國最高法院在作成Korematsu案的同一天，也作成了另一起Ex Parte Endo案的判決（禁止軍方繼續那些“已經被軍方證明確實清白”的日裔公民），但後者的Endo案迄今還經常被法官在審判中援引作為前例，但前者的Korematsu案卻沒有法官敢引用。

我印象中，過去七十五年來，唯一引用過Korematsu案作為前例的，只有關於川普旅行禁令3.0的Hawaii v. Trump案；而且法官並非真的引用Korematsu案，而是在做出有利於川普政府的判決後、順帶一給出「Korematsu案跟本案的決定沒有任何關聯，所以不要以為本案判決有利於政府、就認為Korematsu案也已經不再是污點了」這樣的提醒。

所以，儘管美國有著三權分立的憲政框架，而且美國的法官也確實很盡責地在各種案子上進行司法審查，但這並不代表「『行政權進行附屬性立法』這種事情完全不能被接受」。

既然“以三權分立憲法作為第二共和而立國”的美國尚且如此，何以“並未真的沒有明確給「三權分立」定義”的基本法卻被本案法官認為完全不能接受呢？




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_3基本法未必真採三權分立框架(20191124)

基本法未必真採三權分立框架

事實上，關於基本法是否存在著三權分立體制的真正權威解釋，來自於人大內部的《關於《中華人民共和國香港特別 行政區基本法(草案)》及 其有關文件的說明》：

--------quote--------
關於行政機關和立法機關的關係。行政機關和立法機關 之間的關係應該是既互相制衡又互相配合 ... 上述這些規定體現了行政和立法之間相互制衡、 相互配合的關係。
--------endquote--------

儘管提到了「制衡」的字眼，但其實只強調了行政權與立法權之間的制衡關係。這種「二權制衡」到底等不等於我們在康德思想、孟德斯鳩思想與美國憲政經驗中所學到的「三權分立」一樣呢？這個問題本身，就需要進行討論與解釋了。

何以故？因為香港從回歸以後，其實曾經在1999年由立法會修改了緊急法的內容。雖然當時的修訂主要是將「總督」字眼改為「行政長官」，但這確實是「緊急法在回歸後，確實經過立法會修訂」的證明；而這只可能被理解成「是回歸後的立法會，對1993年版之緊急法的正式承認」。

姑且假設香港基本法採取的是「二權制衡」關係罷了，則前述「緊急法已經經過立法會幾度修改」此一事實，難道不能被認為是「作為行政-立法二元對抗關係中之一的立法，已經承認了緊急法的合憲性」嗎？

畢竟，「二權」與「三權」之間的最大差別，在於「司法權能否介入行政或立法」這點。倘若基本法本質上是二權制衡的關係，則只要立法權都認可或委任授權了之後，司法權並沒有多餘的干預立場。

畢竟，基本法本身並沒有給予香港法院真正意義上的「司法審查權」，而只有給予司法機關針對案件的「審判權」以及被授權範圍內的對法律的解釋權。

真正給予香港法院某種程度司法審查權的，是普通法這種系統對「前例」與「憲政法理」的參考與引用的習慣作法，尤其是在「審理司法個案」的過程中、通過「援引前例」的方式來達成司法審查。

所以，假設基本法本質上被設計為「二權制衡 + 獨立審判」，則香港法院不一定真的有權在本案中、審查緊急法的違憲性；因為真正系爭的法規，是“援引緊急法而由特首訂立”的反蒙面法。

（當然，本案原告中，確實也有針對緊急法主張違憲的動議。但法官不必然一定要受理這樣的動議，因為「反蒙面法是否違憲？」的問題，不必然只能基於「作為母法的緊急法違憲」此一論據之上。）

所以，又回來前面的問題：「誰有權對基本法的內容作最終解釋？」答案當然還是人大。

而且，不是任何一個在人大這個機關裡頭的人都可以對此作解釋，而只有人大的常委會。

前面這段「說明」，出自於姬鵬飛的報告。姬鵬飛雖然在70年代的時候曾經當過人大委員，甚至也當過人大常委會秘書長，但在九七回歸的時候，他並不是人大常委會的成員，而是擔任基本法起草委員會主任委員。

換句話說，「說明」所提到的「制衡」二字，嚴格來說，並不能被視為是人大的正式解釋，而是姬鵬飛的個人見解。所以，到底基本法中的特首與立法會之間是不是「制衡」關係？而這種「制衡」關係到底與「三權分立」學說有無異同？這些都還是只能回到人大常委會，才能獲得最終解釋。

所以，倘若人大不認為基本法屬於「三權分立」體制（或認為二權制衡不等於三權制衡），則法院沒有任何合法立場可以這樣認定，更遑論是由法院以自己的片面解釋來當理由而宣告法律違憲了。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_2所謂三權分立框架(20191124)

所謂三權分立框架

基本上，宣告緊急法違憲的理由有二（而且其實都很牽強）：

第一是緊急法違反了基本法中的三權分立框架。第二是說緊急法給予行政權的附屬立法空間、已經達到立法權與司法權都無法規範的程度。

先談所謂違反了基本法中的三權分立框架云云。這個理由要想成立，有三點必須要先處理：

一是反蒙面法（或任何通過援引基本法而設置的法規命令）必須要超出「附屬性立法」的範圍，而達到了「一般性立法」的程度；如此才該當「行政權侵害立法權」的這個「違反三權分立框架」罪名。

其次，儘管基本法確實提到了行政、立法與司法三種政府的職能，也確實將這三種職能分別設置了三種政府分支，但單是這樣作是不是就使得基本法成為「三權分立」框架，這是一個很大的問題。

康德與孟德斯鳩都曾提出過將政府這三種職能分開設置的構想，但真正意義上的「三權分立」，其實還是只能從美國的聯邦與州的結構來判斷；而能夠構成真正「三權分立」的關鍵有二，一是國家的主權分別由這三權共享，二是這三權彼此制衡；所以在這三權之上，必然不存在更高的主權者。

美國雖然聯邦與州都各有三權分立的框架，但兩者之間其實並不是主權上的上下關係，而是統治業務管轄權交錯的關係。所以，在完全不涉及聯邦事務的層次上，州擁有絕對的主權。這是美國政治的基本常識。

所以，就算基本法確實依統治職能而將至分為三個分支，但這不必然就可以將之視為三權分立的框架。

當然，硬要將這種政府分立三者的形式稱為三權分立也不是不行，但這就會造成我們在套用「三權分立」這個詞時的很多歧義。

比方說，美國有一個領地叫美屬薩摩亞。薩摩亞在政府的組成上，也採用了美國人自己最熟悉的“三權分立框架”的方式，所以分設了行政權、立法權與司法權三者。事實上，美國人自己也經常用「分權體制」的字眼來稱呼薩摩亞的政府體制。

然而，儘管美屬薩摩亞現在有民選的總督（地位相當於美國國內各州的州長），但其實總督並不掌握行政實權。剛好相反，薩摩亞的行政實權，其實掌握在由議會選舉出來的內閣總理手上。

之所以如此，是因為美屬薩摩亞最早是英國的殖民地，直到二十世紀才開始成為美國的領地。所以，美屬薩摩亞的政治體制混合採用了西敏寺議會與美國式的三權分立框架。

這種混合不同法律系統或政府體制的現象，其實在美國幾個海外領地都可見到。比方說關島、維京群島與波多黎各等。

這四個美國領地其實都有某種程度的“三權分立”的政府分支框架，後面三者尤其明顯：然而這四個領地都很難說是真正意義上的三權分立。

何以故？理由正如前述二點：一、三權之間未必真的相互制衡；二、這四個領地的三權之上，其實都有美國作為更高層次的主權掌握者。

美屬薩摩亞是最能夠表現這點的美國領地。雖然美屬薩摩亞有自己的法院系統，但美國的內政部長（美國總統繼任順位第八位，等於是十四個主要內閣部會中的第五名）擁有對美屬薩摩亞的司法審查與憲法的最終解釋權力。

理由為何？不為什麼。因為美國國會將整個美屬薩摩亞的管理權全部都授予美國總統，而總統又把這些海外屬地視為如國家公園或原住民保留區一樣的業務、通通交給內政部長管理。如此而已。

所以，理論上，美國內政部長如果高興，她可以隨時援引司法上的最終解釋權而干預美屬薩摩亞的所有政治──儘管我真的很懷疑「美國歷任的內政部長中、是否真的曾經有過任何一任、曾真的動念想過要去干預美屬薩摩亞的內政」這點。

事實上，由於「三權分立」這種詞的誤用實在太過常見，所以就連美屬薩摩亞當地的政客都常可見有「總理應該堅守行政權分際，不要干預議會的立法權」這種呼籲（要議員互選產生的總理，不要干預議會的立法？seriously? ）

無論如何，正如美屬薩摩亞的例子一樣：真的不是只要打著「區分三種政府職能」的體制、就可以被定義為「三權分立」的。

再就第三點來說：基本法裡頭，無論是中文版或英文版，都沒有提到「三權分立」或「分權制衡」之類的字眼。所以，光是「描述了三種政府職能」，或是「依政府不同職能而分設三種政府分支」，這樣真的就必然該當憲政法理學上所謂的「三權分立」或「分權制衡」嗎？這件事情，恐怕還得針對基本法作更進一步的解釋。

那麼，誰擁有對基本法作解釋的最終權力？答案是大陸的人大。這點是寫在基本法上的：

第158條：
--------quote--------
本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。

全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。

香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。

但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。

如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。

全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。
--------endquote--------




=======延伸閱讀========

1前言

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_1前言(20191124)

我花了一點時間把這次香港高等法院審查緊急法的判決書讀完了。坦白說，我對於香港所謂法律人的所謂法學專業能力、終於有了認識。

該說的，都在連結中的那篇專題長文中談完了。所以暫時不想對此再說什麼。

我知道臺灣有些公知對此議題也發表了看法。不過，在我看來，那些人的看法、大概都是建立在「看看新聞標題、就下了結論」的基礎之上。所以究竟這些公知看法的參考價值有多高？其實我不會給予太正面的看法。

雖然我對於這份判決書的後半段、給予頗高的評價，但整體來說，尤其是前半段，這份判決書表現出了香港法律人的鄉愿與噁心。

作為知識精英的法律人尚且如此，香港一般俗民的法治觀念程度如何？其實完全可想而知。

所以，拜這半年的香港暴動所賜，我算是徹底了解香港社會所謂的「精英」、「法治」、「專業」等光環、其實真的都是極度誇大的overrated的吹捧或無腦膜拜而已。

香港之於臺灣，甚至之於大陸，其實照樣如此的不堪。

知識份子的嘴臉，一向是我用以觀察一個社會的照妖鏡。

看過太陽花，看過香港反送中，我更加認識臺灣與香港的必死處境。而我也更加認識到自己的使命與責任。

順帶一提：雖然我很懷疑臺灣或香港的法律人能有多大能力、可以真的用法理學、法學或政治理論來挑戰我這篇長文的內容，但我真的無任歡迎。（不過建議還是至少先把本案判決書讀過再發言比較好）
----

前言

本案整份判決書可以分為兩半來分別閱讀。

後半（照說應該先談的，但不知為何放到後半段去）處理反蒙面法（中文名稱是「法」，但英文名稱很明確，是行政命令層級的「法規命令」或「規例」）；前半處理緊急法的公共危險條款；兩半交界處談了一下緊急法的緊急狀態條款。

後半處理得很好。標準普通法系處理行政法的四標準：1.目的合法；2.手段目的相關連；3.手段確有必要性；4.手段所加諸之人民負擔合乎比例原則。最後是把反蒙面法四個還五個條文的規定給失效了，理由是因為違反比例原則；但其中「警方可任意要人民解除蒙面」這條，法官認為必須要加上「在公共場所中」與「警方為了辨識人民的身份」這兩個條件才算合乎比例原則；所以如果特區政府之後稍微多加幾個字地修改一下，則就可重新有效。

中間關於緊急法緊急狀態部份，直白說，就是法官說自己不知道如何處理，所以跳過。（因為沒辦法否定總有可能遇到緊急狀態所以必須授權特區政府的場合，但又不知道該如何合理地限制特區政府所可能踩線的這種附屬立法的空間，更無從判斷未來的特區政府到底會踩哪種線？而當時情境的踩線是否能被理解或接受？）

（中間還特別去回應了泛民派「緊急法的緊急狀態條款，違反了香港在回歸前、將國際人權公約國內法化時所立的人權法案條例，所以應該視為自動失效，因此緊急法根本無從被人大在回歸時檢查確認為合乎基本法」的奇葩論點）

因此，這使得前半的判決變得荒謬至極，到處充斥著許多偷換概念與自打嘴巴之處。

大律師公會所聲援的，幾乎都是前半；而前半實在荒腔走板到了極點，以至於我必須花好幾天才能讀完（因為讀沒兩段就受不了了、得去作別的事情轉換一下心情）；後半段一下子就讀完了。




=======延伸閱讀========

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大？

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記