2019年11月24日

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_7港督的緊急立法權比英王還大?(20191124)

港督的緊急立法權比英王還大?


為了掩飾自己的惡意與私心,本案法官確實處心積慮地描述著各種各樣關於「援引緊急法」所可能形成的恐怖光景。事實上,本案法官甚至認為,回歸後的緊急法,遠比英國國王的緊急法還要容易讓特首擴權:

第83點:
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an examination of the (UK) Emergency Powers Act 1920, for example, shows that it was in fact far narrower than the ERO.
舉例而言,若考察英國1920年代的緊急權力,則可發現它事實上的遠比回歸後的緊急法權力還要小。
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然而,從緊急法的立法與修訂沿革來看,我們知道港英時代的緊急法其實經歷過幾次修訂:1922年立法;1925年第一次修訂;1949年第二次與第三次修訂;1993年第四次修訂;回歸後的1999年第五次修訂。

其中,1999年第五次修訂只把「總督」字眼換成「行政長官」;而1993年第四次修訂則是為了配合國際人權公約的國內法化而放寬罰則的嚴苛程度。

由此可知本案法官說錯了。因為回歸後的緊急法,所繼承到的是1993年第四次修訂以後的版本;所以無論本案法官以為今天特首通過緊急法擁有了多大的緊急立法權,它都必然比1949-1992這段期間的港督所擁有的緊急立法權還要小得多。

另外,本案法官在這段引文的前面兩段才提到:港英時代的香港總督擁有完整的緊急立法權力,而且這種由行政機關掌握的緊急立法權,被英國國會認為是合理正當的對行政權的委任授權;最重要的是,本案法官強調,港督所擁有的這種緊急立法權,其實與英格蘭行政權所擁有的相差不大:

第82點(引文係本案法官引用1952年的R v. To Lan Sin案中香港法院的判決書內容,不是本案法官自己的話。另,譯文的括號為我所加):
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The power of a colonial legislature to delegate is a full one, limited only by the necessity not to go outside the powers conferred by or contravene the rights reserved by the Letters Patent or other constitutional document. As is well known, delegation of powers almost parallel with those given by the Emergency Regulations Ordinance has been resorted to frequently in England under the various Emergency Powers Acts. If the legislature of Hong Kong is supreme (subject to its constitution) in its own area there can be no reason why it should not act similarly -- it is not and cannot be suggested that the law is not one for the 'peace, order, and good government' of the Colony.
這種由殖民地議會所委任授權的完整立法權,除了受到不得超出王室特許狀或其它憲政文件所許可之範圍外,別無任何限制。誠如眾知,這種權力的委任授權幾乎與英格蘭各種緊急權利法案下所授予國王者相當。既然香港的立法議會在香港疆域之內具有至高無上性(就香港之憲法而言),因此我們毫無理由禁止港英之緊急法給予總督類似權力;我們不能也不會就此認為,這種立法權力不能促成香港殖民地的和平、秩序與良好統治。
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從這段引文可知,當年的香港法院認為,港督的緊急立法權,其實就香港殖民地的管理疆域而言,其實絲毫不比英國國王的緊急立法權要來得小。

那麼,何以在1949-1992這段期間中,香港的普通法法院居然可以兩度認可(1952年的R v. To Lan Sin案與1957年的R v. Li Bun and Others案)這個“擁有比英國國王還要大的緊急立法權力”的港英時代緊急法的合憲性呢?

對此,本案法官再次引用1952年的R v. To Lan Sin案中香港法院的解釋:

第82點:
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Even by the 'effacement' test, we would not hold that the delegation of the powers is ultra vires. Wide though the powers may be, the Legislative Council retains a very firm and close control by virtue of Section 14 of the Interpretation Ordinance
即便藉由這種“刪除”測試,本庭仍然無法認可說這種立法權的委任授權是逾越權限。也許這種委任授權的立法權力可能相當廣泛,但國會仍憑藉著釋義條例第14條而保留了堅實且貼近的控制能力
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因此我們可以知道:當作為主權者的議會允許的時候,不僅行政權的政府可以被議會委任授權給予相當廣泛的緊急立法權,就連遙遠殖民地的總督亦然。

也正因為香港殖民地的主權不掌握在殖民地自身,所以英國國會反而可以接受「委任授權港督廣泛緊急立法權」這種事情。

何以故?因為即便「香港自己的立法局與法院完全無法規範或約束港督濫用緊急立法權、而恣意專斷地行暴政」這種最壞狀況發生,但“掌握香港殖民地主權”的英國國會,仍然可以以「主權者」的立場、去收回原本委任授權給港督的緊急立法權。

而這種最終補救手段,始終掌握在“相當於香港殖民地之制憲者地位”的主權者(英國國會)手上。

所以,問題就回來了:今天香港特區的緊急法,到底有沒有得到主權者的委任授權呢?

在這邊,本案法官提出了兩個很惡意的論點:

第一,本案法官用了大量的判決書篇幅,來指陳「立法會不能對特首作如此廣泛的、關於緊急狀態的立法權之委任授權」;理由當然是本案法官念茲在茲的「違反基本法的『三權分立』框架」。

但,誠如前述,基本法到底是不是採取三權分立的框架,還大有可議之處;畢竟,不是在政府組織上列了「行政權」、「立法權」與「司法權」三者,就可以稱呼自己是「三權分立」的。

在這邊,本案法官很惡意地偷換了概念:通過將「立法會 v. 英國國會」與「港督 v. 特首」的這兩層並陳,本案法官用「三權分立」這個字眼,去偷換了「主權者承認由立法議會對行政權作出關於緊急立法權力之委任與授權」這點。

何以這是一種偷換概念?

因為三權分立憲政中的主權,係由三個政府分支所共享;所以,沒有任何一個政府分支可以將自己的憲政權力、委任授權給另一個政府分支。

於是乎,在美國「真.三權分立」的體制下所不能的,在美屬薩摩亞這種「偽.三權分立」的體制卻未必不能。

關於「基本法是否真採『三權分立』框架」這點,最終仍然得回到人大常委會的最終解釋權來解決。




=======延伸閱讀========

1前言

2所謂三權分立框架

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

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