同性婚姻合法化不應走「立特別專法」路線實現雜談-1(20161101)

若單就條文來說的話，確實只要修民法一條條文（最多就是再把幾條“修法後文句上比較不通”的其它民法條文一併潤飾），就可以達成實質上的同性婚姻合法化。

但另一方面來說，這一條條文修改後，整個民法、乃至於大法官解釋中的很多傳統概念，在意義上與解釋習慣上、就有可能得大翻轉。

這種劇烈的「翻轉」，在大陸法系國家中比較罕見（其實也沒那麼罕見。比方說，「強姦罪改為妨害性自主罪」就是一例）。不過，在海洋法系國家中、就稍微沒那麼罕見。

最直接的例子是美國的第十四修正案。十四修正案當初創制的理由，是為了幫內戰後修復黑白關係（並確保黑人的公平地位）而為；但之後一大堆完全與種族議題無關的案子、也都通過「對十四修正案的延伸解釋」去論述出了合法性。這可以說是「法官造法」的極致表現。

我不熟第一線的法律實務工作者怎麼想，所以我沒辦法妥善判斷「這種民法核心概念的大翻轉，對於其日常的法律執業工作有多大的影響」。

不過，在我想來：其實同志的人口本身是少數，而“願意進入婚姻”的同志人口又更少了很多；而且，即便這種「婚姻概念大翻轉」成真，其實它對於現行的異性戀婚姻（不管是修法前已結婚、或修法後才結婚）在法律關係上的影響幾乎接近於零；所以我個人並不反對用這種方式處理同性婚姻的問題。

「制定同性婚姻專用的特別法」的作法，至少有幾個問題：

1.單就法制而言，特別法優於普通法。那麼，我們在法理學上就應該說明「何以同性婚姻的法律關係、應該優先於異性婚姻的法律關係」。

當然，我們也可以承認這只是「現實政治壓力使然」。但這樣一來，我們對於「法理學」的權威信服程度就會打了很大的折扣（雖說今天臺灣的法律人實在也沒給臺灣人民多大的「對法律系統與法理學的權威信服信心」就是了）。

2.專法如果不稱同性婚姻為「婚姻」，而稱「民事結合」或「配偶家屬」，則這就等於是在整個民法系統中另外創造出了新概念。既然是新概念，則「它到底在哪些地方上準用婚姻制度？」與「哪些地方上又得優先適用特別規定？」等問題、就會在未來陸陸續續地考驗著我們的民法系統。

一個可能的挑戰是「重婚罪」與「通姦罪」的問題。更困難的例子可能是：「一個已經與異性結婚生子過、到了中年才覺醒出櫃的同志、在離婚後改與同性伴侶締結民事結合、並收養了新子女、然後突然意外身故」這類案子所衍生出的「婚生子女」、「婚姻內收養」與「同性民事結合收養」等三種繼承權地位的競合問題。

我們當然可以完全採取「反正一律準用現行婚姻制度下民法規定」的態度來試圖解決這類問題。但這樣一來，我們就得問自己：當初到底為了什麼非得堅持用特別專法的方式來發明民法上的新名詞？

3.誠如眾知：臺灣搞同性婚姻運動的人中，有一批同志其實打從心底不信任「婚姻」制度；所以她們其實鼓吹的是“把家屬制度與婚姻制度混在一起搞撒尿伴侶制度”的四不像鬼東西。倘若未來同性婚姻專法不僅僅只是疊床架屋地「把婚姻二字複製出來、然後改命名為民事結合」而已，而是直接引入了這類伴侶制度的精神，則這對於我國現行民法的衝擊必然是更直接的大翻轉與大挑戰。

基於以上幾點，我個人實在看不出來有任何「非得堅持用特別專法來推動同性婚姻合法化不可」的理由。如果把現行民法上「婚姻」二字、重新詮釋成為「夫為婚姻中之男性，妻為婚姻中之女性，夫妻為夫妻、夫夫或妻妻」、這樣居然就會造成家事法庭法官與一干民事律師在執業上的大困擾的話，則，除非我們完全不考慮同性婚姻合法化，不然其它的作法只會造成更大的困擾。


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或有以為：就算要讓同性婚姻合法化，也不該動「婚姻」二字，以尊重傳統。但我不這樣以為。

如果要說傳統，中國傳統上雖然是一夫一妻，但如果妻子不孕或未生男丁，則可以在父母或族長同意的情形下納妾。傳統上（及民國以前的法律上），妾的地位都不及妻，而且不僅妾必須在日常生活上要受妻的管理，就連妾所生的兒子也得受妻所管理。

民國之後，我國民法參考歐美作法、直接把這塊砍掉。但實際上民間某些有錢人仍然有納妾的習慣。可見「傳統」這東西，不是“修個法就可以變不見”的東西；但也不是“無論如何都應該不分青紅皂白地予以保留”的。

一個現實是：我國本質上並沒有那麼多“宗教型”保守分子。

再說，我國古代一向有孌童之風（而且不光是有錢人而已，有很多科舉出身的官員也有狎孌的風氣）。孌童的地位當然更比不上妾，但那主要是因為「孌童比妾更不可能生育出男丁」的現實考量。

由此可知，中國“傳統”上並不必然仇視同性戀；充其量只是不允許同性婚姻而已。

話說回來，中國傳統上也不允許妾穿紅裙、過門楣、入祠堂；但今天不也有庶女者當總統嗎？

所以到底哪些是「傳統」？哪些傳統又該嚴格遵守？這些是要慎思論辯後才好說的。

回應「同性婚姻合法化如何處理亂倫禁忌」雜談(20150117~18)

前陣子回應了一個學友關於「同性婚姻合法化如何處理亂倫禁忌？」的提問。當時我的回應如下：
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同志婚姻如果扣緊「平等原則」，其實就不必擔心落入「無從反對複婚」的困境。後者比較難搞，但難搞的部份不是「允許同婚，所以不能反對血親婚」，而是「如何禁止同性血親婚」。

即便再完美的避孕，也不能保證百分百效果，所以血親婚有優生遺傳學的問題；同婚無論如何不會懷孕，所以不存在優生遺傳學上的攻擊點。

「同性血親婚」最核心的爭點，在於「倫常」，而撇開優生學不管，則倫常只是社會性的想像。所以要想在反對「同性血親婚」，就必須借用另一套倫理學論述來作為上位概念或後設概念，反過來指導「何以不該同性血親婚」這點。

我個人目前暫時也無法不走這個路子來反對「同性血親婚」。

但我走的是佛教的路子，所以除了單純的倫理學論述以外，還有「多重來世」來增加前述倫理學論點的厚度；但缺點當然是不一定能說服不在乎佛教宇宙觀的人。

其實另一個可以用來反對「同性血親婚」的談法，還是回到「反對一切血親婚」的路子上；只不過，這條路得額外強調「倫常」的心理拘束力。

比方說，反問讀者能否接受完全沒有生育能力的血親婚（例如停經後的祖孫婚或無精子卵子的父女母子婚等）；通過誘發讀者已經存在的對「血親婚」的直覺厭惡，然後把這種厭惡感引導到反「同性血親婚」的立場上。

但這種作法只是邪道的小動作而已，因為它不能正面處理「同性血親婚」的問題。（現代的法律不能根據有無生育能力來決定能否結婚，不然這種倫理學就會把人視為單純的經濟動物的「去人化」困境）。
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後來我仔細思考了一下，覺得其實可以用黑格爾對家庭的看法來處理「同性血親婚」的問題。

黑格爾認為：家庭是人最早接觸的社會性團體，而家庭最主要的功能，就是通過愛與情感，讓個人學習道「成為成員」這件事情。

正因為「成為成員」這件事情是人類進入社會後一步步邁向市場、公民社會乃至於絕對精神與普遍理性的國家的起點，所以人在家庭之中的這種「學習成為成員」，必須有強力的家庭內聯繫作為支撐。

這種家庭內聯繫，就是基於血緣所形成的社會關係。但這種關係正因為具有強烈的社會黏合力，所以在社會體制上，必須要有對應的鞏固這種黏合力的體制與法律。從這個角度來看，各種圍繞在家長權與監護權的法律體制，在哲學上來說，就是要通過鞏固這種黏合力，以強化人對於「成為成員」的本能性認知。

對於黑格爾而言，只有這種「成為成員」的認知與習慣進入人接近本能的深度，人才有可能開始去與社會上的其它人進行合作與互動；也正因為人有了與她人進行合作與互動的需求，人才會開始基於生產與消費而建立起對於財產權與契約等一連串的權利哲學（黑格爾稱之為法哲學）。

換句話說：在家庭層次上，倘若人沒有辦法對「成為成員」這點有著堅定的本能性認知，則黑格爾幾乎整套哲學就幾乎都不可能開展下去。

要想鞏固人「成為成員」的這種本能，除了在「家庭」與「非家庭」間畫出界線之外，更重要的是，必須要在「家庭之內」拉出一個如水泥般的羈絆。

對於配偶而言，這種家庭的羈絆是純粹基於婚姻的儀式與誓約而志願形成的。正因為這種形成的力量，在倫理學上而言是很薄弱的，所以人類各文明社會都會發展出各自的對婚姻儀式與誓約的社會性規範。從黑格爾的角度來看，這種社會性規範，是基於補足配偶間缺少「血緣」羈絆的目的。

「血緣」這種羈絆，雖然表面上看起來是根據感情與愛而建立的，但實際上這種認識卻是倒果為因：與其說人是因為有了愛才把家人視為有羈絆的自己人，不如說人是因為先把對方認知視為家人後，才開始在倫理直覺上投射了「血緣」這種羈絆，於是最後則在心理面上湧起了與這種強烈社會性黏合力相對應的愛的感覺。

一個支持這種思路的證據是：人對於家人的愛，從來都不是“角色中立”（role-free）。換句話說，我們是通過學習「作為父母或子女」的種種角色之後（或過程中），才懂得如何將心理學上的那種強烈的情感與激動，導引至由倫理學負責指導的各種社會性角色與行為之上。

正因為這種家庭內的「成為成員」的過程非常細緻又非常關鍵必要，所以「亂倫」才會是一種倫理學上的禁忌；倘若亂倫被倫理學許可了，則「成為成員」的這種機制就會崩解，因為一旦欠缺角色與關係作為載體，人或許心中仍然存在著強烈的情感與激動，但那種動能卻不可能導引到角色與行為之上，進而才發展出「血緣」的倫理學羈絆；倘若家庭內缺乏「血緣」或「擬制血緣」的倫理學指南，則人就沒有非要「成為成員」不可的理由。

倘若人不在乎是否非要「成為成員」，自然也就沒有絕對必然的理由非要與她人進行合作與互動，於是就沒有必然的理由根據自己的理性推導，去承認一個普遍化後的所有權觀念與由此展開的契約、法律、體制等一切現代理性文明的產物。

對於黑格爾（以及康德與後來的羅爾斯）而言，這種「理性上的必然性」不是可取的（preferable），而更是不可或缺的（indispensable）；倘若不是因為理性具有必然性，則整套基於觀念論而開展出來的權利本位（right-based）自由主義就等於失去了整套哲學賴以存在的礎石（因為權利的概念根本不可能存在）。

所以，對於自由主義的倫理學而言，「亂倫」是不能被接受的。

這是我從黑格爾權利哲學推導出來的對「亂倫」的最佳回應。說實話，倘若不談「來世」的話，單就純哲學或純倫理學的角度來論，這樣的回應比我從佛教那邊找到的回應要高明一些。

但我想我最後還是會選擇用佛教的角度來回應這個問題，因為佛教的談法，雖然不能證成「權利哲學」，但也因此不會落入「權利哲學逐漸削減人作為道德主體的道德能力」這個困境。佛教倫理學來談亂倫，終究會從倫常回頭談到「對治慾念」的這種修行道路上；而「修行」這個概念，是我認為唯一能化解自由主義哲學困境的出路。


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如果有撫養的關係，在正常狀態下，親代與子代之間很難發展出性愛的感情。目前我聽說過的例子，不是親代從小虐待，就是親子間因故失散或不知情。

親子之間的亂倫禁忌比較好談，因為一旦解禁，就很難確保親代在撫養的過程中，能夠以子代的最大福祉與身心健康為目的，而非以「培養自己的性/愛玩具」為目的。

兄妹姐弟之間的亂倫禁忌，倘若堅持不用「優生學」，也不用黑格爾的家庭功能論，更規定不能用佛教思想來談的話，則一時之間我也不知道該怎樣回應。（我本來打算這兩天找點資料來惡補一下的……）

但我想一個基本的爭論點有二：

1.愛作為一種情感衝動，其驅動出來的想法，是否屬於自由意志？

2.人的自由意志，能否凌駕於人以外的倫理學（或社會性）規範？

黑格爾由於有一整套關於人-物關係的哲學論證，所以黑格爾在談家庭的時候，可以很輕易地就用倫理學規範蓋過人關於「情愛」的主觀判斷；

因為對於黑格爾而言，人，作為人，其終極目的在於真正的自由，而那真正的自由只有通過人與普遍理性的同一（identification）才能達成。所以，遵守倫理學規範乃至於遵守法律，不僅是康德所強調的道德本務，更是人之所以能夠成就自身自由的前提。

所以，任何試圖用「關於情愛判斷的自由意志」來合理化「亂倫」的努力，在黑格爾那邊都是無效的。

黑格爾是特別的。其它的道德哲學大概都難免得借用宗教或其它「倫理性來源」（source of morality）來論證「亂倫禁忌」。

佛教的談法不是從宗教找「倫理性來源」，而是從「心」與「我」的認識論，去崩解用以合理化亂倫的「情愛自由意志」說，然後再用「來世糾葛」來聲援「亂倫禁忌」的倫理學規範。

佛教談法的前半段是可以單獨存在的，但它比黑格爾的權利哲學還難懂，（我可以讀懂黑格爾大概七八成，但我其實對「阿難七處徵心」還是一知半解而已）所以更難以被一般倫理學家用來處理亂倫禁忌的問題。

我會再試著看看有沒有除了黑格爾與佛教以外的別的倫理學見解。

關於「是否應該論辯『同性戀是否天生？』此一命題」雜談(20131109)

關於「是否應該論辯『同性戀是否天生？』此一命題」這點，妻子與我最近有了一場激烈的討論。我們都支持同性婚姻，而且我們都相信同性戀的性取向是天生的。

妻子認為，同性婚姻的「權利」是如此的理所當然，所以我們根本不必討論「同性戀是否天生？」；換句話說，妻子認為即便同性戀不是天生，乃是後天學習教養的，那也不構成我們反對同性婚姻的理由；因為我們尊重的是人的「意願」，而不是人的「性取向」。

但我不同意這個說法。因為今天同性婚姻所爭取的「平權」，也就是「權利上的平等」。「平等」原則是「權利」這東西的基本定義，所以只要任何人被認為擁有同一「權利」，則她們在行使該「權利」的立場上，就應該被視為是平等的。這是自由主義的基礎。

所以自由主義權利哲學在先確立了「權利」的後設哲學優位性後，剩下的就是來討論「權利」的內容為何。誠如周知，儘管「權利」經常都被視為是“天賦”的，但實際上它是被憲法學家、法理學家、法哲學家與政治哲學家等人所討論出來的。正因為如此，如果當代人實在無法在我們的道德直覺與邏輯理性上找出一個很被我們接受的「說法」，我們其實很難同意「某某價值是權利」這個陳述。誠如「免於恐懼的權利」是羅斯福挾著美國戰後主導聯合國的氣勢後才開始被廣於接受的；而「環保權」與「社會權」也都是隨著人類社會發展而逐漸在社會中的討論而逐漸成形的。

正因為「權利」是被討論出來的，所以如果我們假設「同性戀非天生」，則「同性戀」就可以被認為是一種「嗜好」或「生活風格」，所以是“可有可無”的，而非“不可或缺”的。既然「同性戀」是“可有可無”的，則我們就沒必要為了少數人一時偶發的奇思怪想，而扭曲整個「婚姻」制度，打破「婚姻」在現代文明中被普遍認可的「一男一女」的異性單婚原則。

當然，誠如今日主張「多元成家」的運動者們所認為的，「婚姻」的概念有可能是多元的，而且是隨著社會時空背景而有所變化的。這是沒錯。但問題是：正因為它有可能變化，而我們總希望任何法律制度與社會規範能夠具有一定程度的穩定性，所以我們不會每次看到社會價值有了波動，就趕緊把我們的社會制度來個大翻身；這樣作，只會讓生活在該社會中的人無所適從，進而否定一切社會制度存在的意義與正當性。

也就是說：無論「婚姻」是否理所當然地就該被定義為「異性單婚」，我們都應該要承認今日的現代文明已經把這個原則視為被普遍接受的，而「社會規範」這東西本來就是立於「被普遍接受」的習慣法傳統基礎之上，所以為了想促成「同性婚姻合法化」而企圖直接挑戰現有一切「婚姻」概念，則這種論述策略不僅不智，更不可能。

當某些宗教保守派一貫堅持的「婚姻乃一男一女」變成是關於「婚姻」的基本定義（正如美國保守派在九○年代所促成的《聯邦婚姻保護法》那般）時，則同性戀者就不可能擁有「進入婚姻」的平等「權利」。要想幫同性戀者找到論述「權利」自由主義權利哲學中的立足點，我們只能漸進性地鬆動現有對「婚姻」定義的三支架：「非血緣」、「異性」與「單婚」。

對於同性戀者而言，「非血緣」是很容易達成的條件，「單婚」也是作得到的。唯一不可能相容於傳統婚姻觀的，只有「異性」這一點。

要想辯駁這一點，我們可以有兩種論述策略。第一種是保守主義式的：我們必須將「婚姻」中所有除了「性別」以外的其它構成要素與美好，一併延伸論述到同性伴侶身上；然後，我們才可以對社會訴諸「既然『婚姻』具有如此的神聖性與美好性，則我們何不讓同性伴侶也能進入婚姻？」的論點。這種策略會從宗教經典中去從頭駁斥關於「神要人一男一女成婚」的立場。

第二種是自由主義式的：「婚姻」是成年人彼此唯一可以自願選擇結合成為家庭的方式。在這個立場上，任何成年人只要不是近親，都可以享受到對這種「自願成家」的「權利」；而這個「權利」的基礎在於自願的「意志」上。既然異性戀者可以通過行使這個權利好進入婚姻並自願成家，則同性戀者當然也應該擁有相同權利，因為這是對於人的意志展現的平等尊重。

但這兩種論述策略都有其侷限性：第一種策略不一定能說服無神論者或宗教不虔誠者，而第二種策略無法說服宗教上極度保守立場者。

唯一可以串穿這兩種論述策略的，只有「同性戀天生論」。當我們承認「同性戀天生論」時，我們已然挑戰了前述第一種論述策略所意欲對抗的那種創世紀婚姻觀，也同時強調了支持第二種論述策略成立的「普世人觀」。所以我不認為任何同志平權運動者應該放棄「同性戀天生論」的立場。

說到這邊，我想總會有人感覺「同性戀天生論」其實只是一種哲學理論家或社會運動者為了推廣某種理念而想像出來的話術。我承認也許我前面的推論容易給人有這種誤解，但我得強調「這是誤解」四個字。

第一，同性間發生性行為的現象，普遍存在於人類各文明的上古社會與原始社會中，它是一個普遍被觀察到的跨文化現象，而且顯然發生自人類文明發展的初始階段。

第二，同性間發生性行為的現象，不只發生於人類身上，在許多動物身上也曾經被觀察到。

第三，同性戀者的人口比例，雖然會因為社會風氣的保守打壓而被低估，但卻沒有因為社會風氣變得寬容開放而大為增加（至少沒有統計上的顯著性）。相比之下，人類絕大多數可以經由後天學習教養的「娛樂型態」或「生活風格」，其傳播速率都很快。

第四，學界至今尚未找到足以支持「同性戀可基於後天教養而形成」的經驗證據，而從事相關研究者其實已經很多了，並非只有一小撮學者而已。

以上四點，我想已經足以支持「同性戀天生論」了。所以我不是純粹因為論述或推論需要，而才主張「同性戀天生論」，而單純只是就理論家的「談法」作討論而已。

關於《同居伴侶法草案》雜談_4降格婚姻？(20121114)

最近聽到一個想法，算是我能接受的下限：

這種想法認為，應該把現存所有的一切異性戀婚姻關係，都統一改名為「民事結合」，與同性戀者一致；而教徒夫婦（或同性配偶）若希望由教會證婚祝福，則可通過教會儀式而將其原本的「民事結合」升格為「婚姻」。

簡言之：跟教會無關的婚姻，稱之為「民事結合」；有教會儀式的婚姻，稱之為「婚姻」。

這種論點是我能接受的底限，但我不以為這樣的方式保守派就比較能接受，而且我認為這樣的方式只會把「婚姻」關係降格成為只是民事的法律權利義務關係而已。

雖然說，我們確實可以把婚姻裡解成一種「關於身分與權利義務的終身合意契約」，但這樣的理解，在我看來，始終少了點「什麼」。正如子女永遠都可以把父母視為「那些供養我長大並幫我擦屁股的中年老頭老太婆」，但我們並不可能只滿足於這種最低層次的對親子關係的理解而已。


如果「民事結合」（無論異性或同性）的一切法律關係都與「異性戀婚姻關係」無異，則這樣的民事結合又與婚姻有何差別？我們為何必須多此一舉地把同一套東西切開來弄成兩個名詞？

倘若兩者確有差別，而且其差別不僅僅在於「是否有得到教會祝福」而已，那這兩套不同的制度，就已經證明了我們確實有歧視！

坦白說，我不覺得我們有必要從現行的異性戀的婚姻關係，拆成「異性戀婚姻」與「異性戀民事結合」兩者。

臺灣主推伴侶法的同志團體，有些人正是希望如此。

她們的一個理由是：有些異性戀的伴侶，長期交往數十年，但卻沒有結婚；社會應該給這些人等同於婚姻關係的法律空間。

這些話看起來好像很有道理，但其實大有問題。

適用「異性戀民事結合」者，大概可分為兩種人：a.兩者都未婚；與b.至少一人已婚。

就a.情況而言，在現行民法架構下，兩個單身的異性戀者其實擁有百分之百的婚姻自由（若男滿十八歲，女滿十六歲）。如果她們擁有可以進入「民事結合」的自由，也願意進入這樣的緊密關係中，何以她們不願意結婚呢？

當然，有些人就是不願意結婚，這種事情本來就勉強不來。

但如果我們設計「民事結合」的目的，是為了讓那些“可結婚但不願意結婚”的人，有機會結成一個「比普通男女朋友更強的緊密關係」；那對於那些“不滿足於普通男女朋友關係，但又不願意進入民事結合”的人，我們應該設計什麼制度？「準民事結合」嗎？

倘若我們必須為了這些“有結婚的可能，但沒有結婚的意願”的人而設計新的制度，那我們是否也應該設計一個新制度，給那些“想要開車，但不想去考駕照，或是考不上駕照”的人，設計一個新制度好讓她們可以開車呢？

同理可循，任何“想要享受法律權利或利益，但卻不想承擔成套的法律義務”的人，是不是都可以主張社會應該滿足她們的這類需要？


對於b.情況而言，有些是配偶逃家，有些是自己逃家（多半是家暴或不堪同居，但也有是躲債的）。對於這些人而言，她們希望脫離前一段婚姻關係，但礙於某些情況而無法遂意。

儘管她們的情況很值得同情，但我不認為設計一個「民事結合」就能幫她們解決問題。因為，倘若我們允許「民事結合」與「婚姻」並存，則這樣狀況會嚴重破壞我們的民法系統。

比方說，有些夫妻婚後選擇採取共同財產制。倘若夫或妻之一方，事後逃家另與她人結成民事結合關係，則這位第三人到底能不能與前述二人共享財產呢？若不能，則這等於否定了「民事結合」的共同財產可能；若能，則婚姻的共同財產便變得沒有意義：因為倘若夫或妻之一方，心存惡意想侵吞共同財產之大部分，只要逃家後另外與第三人結成民事結合，即可瓜分掉超過一半以上的財產。

再說，如果一個人可以同時兼有「婚姻」與「民事結合」兩種關係，則她可不可以同時兼有多個「民事結合」關係？如果可以，這豈不是等於直接瓦解了現行民法的單婚制？

若想真正幫助b.類人，我們應該作的其實是增強判決離婚的機制。而事實上，現行民法的走向，也越來越能擴大解釋「不堪同居」四字。倘若法庭能幫助b.類人順利脫離前段婚姻關係，則這些人自然可以與後來交往的伴侶結婚，而非搞一個「民事結合」奇怪的制度。


再說，b.類人中，有的是與人通姦或發生外遇者。倘若我們設計「民事結合」的目的，是為了滿足已婚人士與她人通姦並共同生活的需求，那我們還需要「婚姻」制度作什麼？再說，如果我們允許「婚後通姦」，那我們顯然也不可能反對「民事結合後通姦」；如此一來，「民事結合」與「普通男女朋友」便沒有太大差別，那設計這種制度的意義又何在？


當然，法律上的民事結合，絕對還是比普通男女朋友要來得緊密；不僅理論上應該可以得享各種關於眷屬的權利與福利外，也可以共享財產與擁有拔除維生裝置的權利。

但這因為這些法律上的權利與義務關係很重要，所以我們傳統上認為只有「婚姻」中的兩個人才能夠彼此排它性地相互涵攝。倘若新設計的「民事結合」提供了人幾乎等同於「婚姻」的各種權利福利與義務，那我們到底為了什麼要把同一套東西弄成兩個法律名詞？

所以我認為，主張「異性戀民事結合」是沒有意義的，除非我們的目的是要把所有的婚姻關係都改稱之為民事結合關係。

關於《同居伴侶法草案》雜談_*小啟(20120714)

這篇東西原本是為了針對某個婦女團體力推法案所作的回應，但後來俗務纏身，寫了一半就擱筆了。

現在該婦女團體當初推案的主事者離職了，該法案似乎也因為沒有引起立法院與社會各界的重視而呈現半死產狀態，於是我好像也沒沒有再繼續把後半段寫完的必要了。

現在先把前半已經寫完的部份公開發表，以供各界指教。當然，之後如果有空，我還是會把後面的部份補完。

剛好今天在別的地方談及「佛教對同性婚姻的立場」時，想到應該給這個殘稿一個完結；但實在沒有完整時間跟動力作這件事，所以決定先把已經寫完的部份發表了再說。

關於《同居伴侶法草案》雜談_3過渡與補足異性婚姻(20120102)

誠如前述：「同居伴侶」與傳統「異性婚姻」之間，存在著過渡、補足、取代與相互平行交錯這四種關係。但事實上，這四種關係並非完全互斥排它，有時候會同時存在著；因此問題就變得很複雜了。


「同居伴侶」的概念，是參考歐美「民事結合」、「家內伴侶」與「登記伴侶」的概念而來。然而，歐美「家內伴侶」之類的概念，自始至終都是扣緊「爭取同性婚姻權」此一運動脈絡為主軸；其最初的意旨與目標，乃是達成「同性戀者也能如異性戀者一般進入婚姻、組成家庭」的理想。

歐美之所以會發展出「家內伴侶」的概念，其實是由於運動路線受挫的實務考量：歐美社會有實力相當堅強的保守勢力存在。這些保守派，分佔社區、學院、法院、媒體等領域，在各種公共論述的戰場上，凝聚成了反同性婚姻的強大戰力。

儘管美國有許多州的最高法院，甚至聯邦最高法院，都曾經作出有利「同性婚姻」的判決，但保守派除了繼續跟自由派大打法律戰外，更直接發動諸如修憲案（例如1998年夏威夷與2008年加州）與全國立法（《聯邦婚姻保護法》, Defense of Marriage Act）等政治戰。使得美國法律在「同性婚姻」的問題上，出現「一國多制」的亂象。保守派的勢力之強大，由此可見一斑。

正因為歐美有如此強大的保守派十字軍不斷〝捍衛〞著各種法律與公共論述的關口，這使得同志運動者不得不避其纓鋒，先策略性避開「婚姻名分」這個戰場，轉而爭奪「同居共財」與「收養子女」等實際法律事務的戰場。

對於歐美的運動者而言，「家內伴侶」的概念只是一個不得不的次優（second best）選擇；它充其量只是一個邁向「同性婚姻」的過渡階段而已；一旦「同性婚姻」的理想達成了，「家內伴侶」便完成了階段性使命，就能功成身退。

倘若歐美保守派勢力永遠如此強大且不肯妥協，使得「同性婚姻」成了絕不可能達成了目標，則「家內伴侶」便從灘頭堡變成了永久性要塞，成了實質「同性婚姻」的另稱。

無論「家內伴侶」最終是功成身退，亦或是偏安江南，它都發揮了補足「婚姻」概念的功能：婚姻不再必然是異性的，也可以是同性的──儘管有時候不以「婚姻」名之。


相較而言，我國實際上並沒有歐美那種以耶教為根據地的保守派存在；即便有，其支持人數與影響實力也不若歐美保守派。

因此，倘若我國同志運動者的目標，是希望促成「同性婚姻」，則他們不應該推動《同居伴侶法》，而是應該直接推動「同性婚姻」。

嚴格來說，我國《民法》並不禁止「同性婚姻」。

我國《民法》對結婚的規定，最初是採儀式主義──第982條：「結婚，應有公開之儀式及二人以上之證人」（1930年）；其後混合了登記主義的色彩──第982條第2款：「經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚」（1985年）；最後則完全過渡至登記主義──第982條：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」（2007年）。

但無論是採儀式主義或登記主義，我國《民法》第982條從來都沒有「結婚必須異性」的規定。

儘管，我國《民法》或有關於「異性婚姻」的間接規定，然而這些間接規定都不足以作為否定「同性婚姻」的理由：

首先，《民法》第980條「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚」的規定，只限制了可結婚的年齡，未必可以此得出「結婚必須異性」的結論；

畢竟，只要兩個男性年滿十八歲（或兩個女性年滿十六歲），他們就可以在法律所不禁止的範圍內，自由與他人結成婚姻關係。


其次，《民法》第972條雖然規定「婚約，應由男女當事人自行訂定」，但民法關於「婚約」的規定，乃是因應我國傳統民情的「訂親」習俗而制，「婚約」本身並無法律效力，婚約「不得請求強迫履行」（第975條）；更重要的是，「無婚約」者或「背棄婚約」者，仍然可以結婚。

儘管背棄婚約者若有過失，必須負擔損害賠償的義務（第977條），但其婚姻並不因此而無效。由此可知，儘管「婚約，應由男女當事人自行訂定」的規定並不足以作為否定「同性婚姻」的理由。


再者，《民法》第985條有「有配偶者，不得重婚」（1930年）的規定，後來又增加了第二款「一人不得同時與二人以上結婚」（1985年）的規定。

這個「禁止重婚」的規定，固然是表彰了「單婚制」的基本精神，但「單婚制」並不一定等同於「一夫一妻」的「異性婚姻」，「一夫一夫」或「一妻一妻」的「同性婚姻」仍然屬於「單婚制」，並不違背「禁止重婚」的原則。


對於反對「同性婚姻」者而言，其最主要的反對理由，莫過於「同性婚姻無法生育子女」這點。因此或有論者認為：我國《民法》第995條規定「當事人之一方，於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之」；同理，「同性婚姻」無法生育，自然無法行〝人道〞，故此類婚姻實屬無效。

這樣的論點雖非無理，但仍有可爭議之處。

第一、民法並非認為此類「不能人道」之婚姻自始無效，而是「得請求撤銷之」。易言之，倘若它方配偶對於此一「不能人道而不能治」之事實完全接受，則法律並不否定他們的婚姻關係。畢竟，受到「不能人道」影響最大的，除了當事人自己，就是它方配偶了；若是它方配偶能接受此一事實，並不打算向法院請求撤銷該婚姻，則法律並無介入干預之必要。

再說，根據但書「但自知悉其不能治之時起已逾三年者，不得請求撤銷」（第995條），這個撤銷婚姻的請求權，最多以三年為限，可見法律所意欲保障的，不在於「人道」本身，而在於婚配雙方在面對「不能人道而不能治」此一事實時的心理建設；倘若婚配雙方（主要是它方配偶）能夠接受此一事實（或至少三年內都無不能忍受的情形），則立法者認為這便足以證明它方配偶對此確能接受，是故法律並無介入干預之必要。

其次，所謂「不能人道」乃是一個不確定法律概念，欠缺準確的定義。

綜觀目前司法裁判實務判決，所謂「不能人道」云云，有指涉其「不能生育」者。例如士林地方法院95年度婚字第119號判決：「按身心健康為一般人選擇配偶之重要條件，而婚姻既係男女終身之結合，並有生兒育女之社會功能，故關於生殖能力之有無，固負有告知對方之義務，使對方有衡量是否允婚之機會。……然現代醫學技術及生殖科技與時俱進，發展迅速，就生殖能力有無之認定標準，應以是否在現今醫學科技輔助下仍無法生育為據，方為妥適」。

又例如司法院院字第663號解釋：「夫婦為人倫之始。關係由結婚而生。是結婚後在男女兩方必身體發育達於健全而能人道。乃一定不易之理……現在事實上因男女年齡幼樨。有已過門而不合巹同房者。……有合巹同房而決不能人道者。……丙說以合巹、同房而能人道者為準。似寬嚴尚得其平」，足見除了「生理缺陷」外，「年幼」亦可視為「不能人道」的一種。

此外，所謂「不能人道」云云，亦有指涉其「不能從事性行為」者。例如臺灣高等法院95年度家上字第48號判決：「是上訴人主張被上訴人不能人道，固屬非虛。惟被上訴人所患上開疾病，得以做陰莖假器植入術之方式治療之，……足見被上訴人所患不能人道之疾病，尚未達於不可治之程度。……經查，被上訴人有嚴重的靜脈漏失性勃起功能障礙，無法從事正常的性行為，已如前述，自足以影響婚姻關係中性生活之圓滿協調」。

又例如在板橋地方法院92年婚字第1406號判決中，被告（丈夫）因精蟲活動力喪失而無生育能力，但陰莖動脈血流正常，醫院研判其性功能障礙，可能為其它因素造成，仍有機會改善，故未達不能治之程度，因此法官並不以此認定其為「不能人道」。

再例如板橋地方法院90年婚字第627號判決：「此所謂『不能人道而不能治』，係指夫妻一方性能力之欠缺，在客觀上不能回復或存有障礙已達於不能排除之程度者，始足當之」。

所謂「不能人道」云云，除了指涉「不能從事性行為」者外，更有指涉「欠缺從事性行為之意願」者。例如板橋地方法院96年婚字第1130號判決：「夫妻間敦倫乃共同生活之一部分，故夫妻間對性的需求，非僅為生理上所需要，且係自然法則。故若未履行人倫，乃有違人道，即屬不盡同居之義務。能人道而不為人道，自係使夫妻之一方遭受精神上及肉體上之痛苦。因之民法第995條規定，當事人之一方於結婚時不能人道而不能治者，尚構成他方得向法院請求撤銷結婚之事由，在在證明，不履行人倫，有違人道」。

由前述數例可知：所謂「不能人道」云云，司法裁判實務並無統一定義，有採「生育能力」說者，亦有採「性能力」說者，更有採「性意願」說者。

儘管定義未能統一，但法院確實同意：所謂「不能人道」云云，必須是發生於「婚前」或「結婚時」，而非「婚後」；例如最高法院29年上字第1913號判例：「夫妻之一方有不治之惡疾者，依民法第一千零五十二條第七款之規定，他方固得隨時請求離婚，惟一方於結婚時不能人道而不能治者，非同條款所謂不治之惡疾，他方僅得依民法第九百九十五條，於知悉其不能治之時起，三年內請求撤銷結婚」。根據此一判例要旨，其「不能人道」之事實，若發生於「婚前」，方可適用《民法》第995條規定，得向法院請求撤銷其婚姻關係；「又如一方不能人道而不能治，其原因發生在婚後者，應認係不治之惡疾，而構成離婚之原因」（臺北地方法院99年婚字第248號判決）。

之所以會有此原則，是因為法律認為：「不能人道」乃是影響婚姻生活甚大之因素，當事人有告知對方之義務，使對方有衡量是否允婚之機會。「如恐對方知其情事而不允婚，遂隱蔽其情使對方陷於錯誤而允婚者，即屬民法第九百九十七條之詐欺」（最高法院69年台上字第641號判例）；若該婚姻既是經由詐欺手段而結成，法律應該容許它方配偶得向法院請求撤銷該婚姻的機會。

由前述可知：「婚前發生」、「告知義務」與「不能治」，乃是司法裁判實務界用以判斷「不能人道」問題的三大原則。

由是，若「不能人道」採「生育能力」說，則因為同性婚配雙方自始便明知不具備生育的可能，便不可能構成「詐欺」，自然也就沒有向法院請求撤銷該婚姻的正當性。

若「不能人道」採「性能力」說或「性意願」說，則由於同性婚配雙方仍然具有性能力或性意願，因此似乎不宜以此「不能人道」作為反對同性婚姻的理由。


簡而言之：我國目前現行民法並無禁止同性婚姻之規定，而只規定婚姻關係必須以戶籍登記為構成要件；倘若戶政法規或內政部的行政命令有限定異性婚姻，則這樣的法規或命令有可能牴觸民法規定，甚至可能有違憲的問題。

因此，其實國內的同性婚姻支持者，應該公開募集有志結婚的同性戀者，前往戶政機關作結婚登記；一旦戶政機關拒絕，則當事人便可據此向大法官提出釋憲案。

關於《同居伴侶法草案》雜談_2婚姻與家庭(20120101)

誠如前述：《同居伴侶法》試圖在「異性婚姻」的框架之外，增設「同居伴侶」的空間。然而，如此嘗試無論可行與否，終究都得回答一個最關鍵的問題：

「同居伴侶」的設計，究竟是用以過渡（transit）、補足（complement）還是取代（replace）傳統「異性婚姻」？亦或，兩者是相互平行交錯（parallel）、彼此既不相容也不相斥的關係？

正由於《同居伴侶法》並未針對這些問題進行細緻的處理，因此推動「同居伴侶」的運動不僅不會成功，而且在方向上本身就是錯誤的。


但在細部討論相關問題前，首先我們必須先討論一下「婚姻」的概念。

無論是異性婚／同性婚，或是單婚／複婚（「一對多」或「多對多」），「婚姻」都是「家庭」的最基本元素：絕大多數人都是婚生子女（收養視同婚生），而多數人也會選擇進入婚姻組成新的家庭。

因此，探討「何為婚姻」，其實也就是在探討「何為家庭」。

儘管有時候我們也會將「家庭」的概念擴及至孤兒院、社團、企業等組織，但後面這些類比終究只是複製了我們對「家庭」的認知：兩個或兩個以上的人，彼此具有穩定且經常排它的聯繫牽絆，同時彼此相互進行社會性、心理性與經濟性的照料與支持。

在大多數的情形下，「婚姻」是構成「家庭」的開端（但不是唯一的開端）：「婚姻」從聯繫了最初的「配偶」到後來的「子女」，並以此形成了「家庭」。

也因此，《民法》針對「婚姻」與「家庭」的規範，也就不外乎「進出婚姻」（如婚約、結婚、離婚）、「親屬」（如姻親、監護、收養）與「經濟流通」（如同居共財、繼承）等權利義務關係。

然而，除了這些民法直接規範的議題外，「婚姻」更存在著一個重要的法律元素，就是所謂的「家務代理」關係：婚姻關係中的配偶，原則上相互擁有對方有關日常家務（如簽收包裹、繳納電信費等）的代理權。

這種「家務代理」關係，除了應用於日常生活中的各種雜務外，有時候也延伸至一些攸關生死（如放棄急救、拔除維生裝置等）或大量財產（如共同財產制下的債務連帶保證責任）的事務。

除此之外，法律對「婚姻」與「家庭」的規範，尚有涉及其它權利義務關係（如合併報稅、財產申報、被收養的同意權等）。

簡化來說，「婚姻」幾乎處理了各種直接或間接攸關「家庭」的問題。

關於《同居伴侶法草案》雜談_1錯誤的方向(20111231)

在2006年的時候，國內一些婦女運動團體與同志運動團體正式結盟，發起了《同居伴侶法》的立法運動。在這個聯盟中，同志團體希望藉由《同居伴侶法》促成同性婚姻合法化，而參與的婦女團體則是希望能藉此破除傳統「一夫一妻單婚制」的桎梏：傳統上的「一夫一妻單婚制」是個由表到裡都傾向父權社會的結構，婚姻中的女性被賦予性別刻板印象的種種義務與枷鎖，使得社會能夠名正言順、不著痕跡地就把女性禁錮、收編在家父長邏輯的父權結構之中。

對於這些用心，我可以體會與理解；但坦白說，我認為他們欲藉此推動《同居伴侶法》的作法，是個絕對的錯誤。

《同居伴侶法》，顧名思義就是希望立法規範並保障所謂「民事結合」（Civil Union）或是「家內伴侶」（Domestic Partner）／「登記伴侶」（Registered Partner）的關係。

「民事結合」是個英美法學用語，其實指的就是婚姻關係，只是希望能淡化它的宗教、道德色彩，因而使用中性的法律語言來描述相關的各種權利義務關係。

「家內伴侶」或「登記伴侶」則是一個定義分歧的概念：它不是精準的法律用語，而在學理上、社會上的用法也不完全統一。一般而言，它指涉的是一種經過長期同居共處而建立起的〝穩定〞且〝排它〞的伴侶關係

簡單地說，《同居伴侶法》就是希望在傳統「異性婚姻」的法律關係之外，另外建立起一個叫做「同居伴侶」的法律關係，試圖鬆動異性婚姻的霸權地位，並解決同性婚姻的問題。

在接下來的篇幅中，我會討論何以「同居伴侶」的構想陳義甚高，但這個方向本身卻是錯誤的。