從肯亞詐欺案談刑法統治能力與管轄權(20160418)

這篇從肯亞詐欺案談刑法統治能力與管轄權的問題。

「國內若無審判權、則國際上就無法主張管轄權」這點是沒有問題的；因為「主張管轄權」的目的、終究是為了「進行審判」。所以如果當時效消滅或罪名法條廢止這類事情發生，則由於「不可能進行審判」（或者說根本「自始就不應該起訴」）、所以就沒啥好討論「主張管轄權」的問題。

不過，美國談的管轄權，應該還是跟「追訴犯罪」與「審判」有關。

比方說詐欺罪。詐欺罪是聯邦刑法與幾乎所有州刑法都同時明文規定的罪名。然而，倘若一個加害者從頭到尾都只使用電話在州內騙現金或面交支票，則聯邦檢察官沒有任何起訴此罪的資格。

反過來說，當加害者使用了美國郵政或聯邦快遞這類跨州傳播通訊工具（國會後來也把email放進構成要件的範圍之內），即便詐欺的郵件從未跨過州界，則那都會構成郵件詐欺、而聯邦檢察官就擁有管轄權。

為了避免出現「因為管轄權爭議、而導致檢察官無法追訴犯罪」的問題，美國絕大多數州都把詐欺罪“內國法化”地制定為州法，而且通常都會直接規定「由聯邦檢察官作起訴」這類條款。

所以，郵件詐欺罪雖然是聯邦的管轄權，但其實幾乎各州都會在州法中制定相同規定（而且直接在法條中說這是聯邦罪），由此可見「管轄權」與「審判權」雖然在理論上可能不一致、但美國法界實務上仍然試圖盡量使兩者一致（哪怕得疊床架屋地在州法法條中規定一個聯邦罪）。

因此，我不是很擔心「談管轄權、就會誤以為『沒有審判權也能主張引渡』」的問題。

我同意這篇談到的一個點：要想進行審判、當然必須要以有司法統治能力為限。但問題是：我不認為這是個法理學問題，而是一個法安定性的問題。

比方說：假設我國修改刑法、把「境外輕罪」的規定拿掉；因此，根據「屬人主義」原則、我國法院擁有“加害者或被害者之一為我國國民”之案件的審判權。

在法理學上，我國法律可不可以這樣規定？其實當然可以；因為這本來就是「屬人主義」的定義。

雖然說「實際上我國能否每次都成功地把犯罪的我國國民或外國人引渡回國受審」這點、終究得看我國在外交上的實力來決定；然而，我國在法理上當然可以規定「只要涉及我國國民、境外犯罪不論大小、我國都擁有審判權」。

那麼，何以通常大部分國家都會有「不追訴境外輕罪」的規定？

其中，最主要的關鍵當然還是「追訴與審判犯罪需要計算成本效益」這點。但我不認為這單純只是一個「審判經濟學」的問題，而更是「法安定性」的問題。

何以故？因為，倘若只考慮「追訴與審判犯罪的成本效益計算」這點的話，則只要一國手上確實握有足夠的資源與實力、則就算追訴「境外輕罪」很不划算、那也有可能通過強化該國的「法律系統的權威性」而鞏固其「強權地位」。

畢竟，「司法系統」中的成本效益計算、不一定就能凌駕於「國際政治」或「外交」上的成本效益計算之上。相反的情形才是經常發生的。

所以，強權為了面子，有時候會在某些個案上不成比例地堅持追訴權與審判權（不管是跨境抓人、要求引渡或拒絕外國的引渡要求）。

由於這些不同的「成本效益計算」都是真實的，所以國家大可以不必在法條上區分「境外輕罪」、然後根據國家當下的國際政治或外交需要、在個別個案中決定是否追訴犯罪。如果說要從「成本效益經濟學」的角度來思考「是否應該區隔境外輕罪」的問題、則這樣才是最理性的制度設計方式。

但實際上大部分現代刑法都有「不追究境外輕罪」的規定。

誠如前述：我認為這是為了確保「法安定性」的理由。

這樣說吧：雖然我們都承認：法律系統上的追訴權與審判權、有時候難免就是會被拿去服務國家在國際政治或外交上的手段與工具；但我們同樣也承認：當法律太過經常被用於服務國際政治或外交的目的時、法律系統本身的權威地位就會容易被國民所質疑。

當一個國家“無論如何”都會追訴「境外輕罪」時，國民就算覺得不勝其擾、但最多也只是抱怨「法律系統太苛」而已。

但當國家有時候會“不計成本”地追訴某些境外輕罪、但在其它時候卻又很“理性”地開始錙銖必較起審判成本時，即便這種種「雙重標準」的背後可能都確實存在著「國家在國際政治與外交上追求自身利益最大化的算計」，但一來這些算計不見得能對國民說、二來也許說了國民也不見得懂，所以國民無論如何總會因為「法律系統的雙重標準」而生出對法律系統的僥倖或輕視之感。

因此，為了確保法律系統本身的安定性、以及確保「國家使用法律進行統治」的正當性，大部分國家寧願事前統一把「境外輕罪」排除於追訴與審判的範圍之外，也不願意根據純粹的「成本效益」經濟學算計而選擇浮動的執法立場。

至於這篇最後認為「即便承認一中、也承認最高法院過去的相關判決、肯亞詐欺案最後仍然因為『我國司法統治能力不及大陸地區』這點、而被定義為『境外輕罪』而無法追訴與審判」云云，我則不是很能接受。

先說我的立場：我個人的立場是傾向「將大陸地區輕罪、視為境外輕罪」。

但由於最高法院過去確實曾經數次援引兩岸人民關係條例而主張「大陸地區結果犯」法理學，所以我不認為：倘若大陸最後真的把這批肯亞詐欺案嫌疑犯、循兩岸司法互助引渡管道、交給我們來處理時，則我國的檢察官與法官最終會因為主張「我國目前司法統治能力不及大陸地區」而拒絕起訴或審理案件。

何以故？因為刑法的屬人主義法理原則、本來就是一個對「司法統治能力」的抽象想像；而這個想像能否成真、本來就是得看手段上能否達成司法實質統治（哪怕只是短暫的達成）。

所以，不管是「要求引渡」或是「把“流連境外”的嫌疑犯引誘踏進擬制領土（使館、航空器或船舶）」，甚至是派執法人員到外國去把嫌疑犯綁架偷渡帶回國內（以色列不就常常這樣處理在逃的納粹戰犯？），這些都只是達成司法實質統治的手段而已。

雖然我完全同意：「國家疆域（包含擬制領土）之內」通常確實是最能達成司法實質手段的空間，但那真的不是想達成司法實質統治的唯一方式。

比方說：假設某「境外輕罪」的嫌疑犯逃亡到某無主地上。則，雖然國家可以派人去該無主地上抓補逃犯回國審判，但那並不能算是引渡，而比較接近以色列特工幹的那種綁架行為。不過，由於大部分的國家在刑法上多少也都會強調「屬人原則」，所以國家當然仍然可以於無主地上主張司法管轄權。

但問題是：當一個國家的執法人員踏進無主地上、主張自己擁有司法管轄權而執法時，這個行動難道給予了該國家之於該無主地的「屬地主義司法統治能力」嗎？當然沒有！因為該無主地還是無主地，而該國家於該無主地仍然不曾擁有任何「疆域」（當然，假設該國的執法人員是搭飛機或船舶過去的，則飛機或船舶內仍然算是該國的擬制領土）。

或者試想另一個類似的情境：假設該國不是「派遣執法人員前去該無主地逮捕嫌疑犯」，而是「空降檢察官、法官、證人與書記官等人於該無主地上舉行審判」時，則儘管該無主地並非該國的固有疆域或擬制領土、但該國仍然在審判進行的期間、成功地對被告達成了司法實質統治。

由是可知：一個國家的司法實質統治能力，其實不見得跟「國界疆域」或「領土」等屬地主義的「空間」有關，而與「能否排除『當我國打算主張並行使管轄權時、別的主權國家卻企圖對此作妨礙』」比較有關。

這點，在「主權國家執法人員踏進無主地逮捕本國國民」的例子上很明顯；在「強權用斷交或經貿報復逼小國順從其低順位管轄權主張而引渡」的例子上也很明顯；甚至在「以色列非法在外國綁架納粹戰犯回國審判」的例子上也還是很明顯。

所以，我認為這篇把「司法統治能力所及之空間」與「達成司法實質統治」兩者混為一談了。更重要的是：我不認為這兩者之一是構成「審判權」或「管轄權」的要件。

一定要我說的話，我認為這種誤解乃是受到於傳統刑法概論教科書「刑法以屬地主義為主、屬人主義為輔」此一標準答案的荼毒影響。

何以故？因為在「屬地主義為主」的思想中，「司法統治能力所及的空間」（國境疆域或擬制領土）才是一切；但問題是：即便我們把某個空間想像成是我國「司法統治能力所及的空間」、也不代表它真的就是「司法統治能力所及的空間」。

這個「想像」固然經常需要靠「達成司法實質統治」的事實來證明（通常人們會以歷史性的反復多次為最有力的證明。這就是何以我國會設定「固有疆域」為領土範圍），但這並不代表司法實質統治一旦中斷、則這個想像就會破滅。

比方說：航空器與船舶通常被我們想像成是登記國的擬制領土。但航空器與船舶都有可能因為被恐怖份子劫持、而切斷了關於「我國對該空間作司法實質統治」的事實；但我們關於「擬制領土」的想像並不會因此而中斷。所以，儘管我國在劫機過程中、對於該飛機確實曾經失去過司法實質統治能力，但在法理上我們卻不會把「劫機過程中所發生的一切」視為「發生於無主地上」。

比方說：雖然「恐怖攻擊」或「劫機」這兩種犯罪都給予任何國家對此訴罪之普遍管轄權，但倘若有一名乘客在劫機過程中，對另一名乘客做了性侵、殺害、傷害、搶劫、偷竊、或詐欺等行為，則由於後面這些犯罪並不屬於普遍管轄權的罪名，所以如果我們否認了「飛機登記國擁有審判權與管轄權」、則我們就不可能對這種犯罪行為作任何追訴；因為飛機登記國對該飛機的司法實質統治能力、在「劫機」行為發生的過程中、都被切斷或排除了。

又比方說：如果一架飛機在劫機的過程中墜毀了，但基上某乘客在墜毀前曾對另一名乘客犯了罪。則難道我們可以因為「劫機與飛機後來的墜毀，所以該飛機登記國、對該擬制領土、不僅曾經而且後來永久性地失去了司法實質統治能力」、而主張「犯罪發生時、該飛機屬於無主地、所以只有加害者或被害者的國籍國才擁有司法管轄權」嗎？

實際上，不管有無發生劫機，也不管後來飛機是否墜毀，我們當然自始就一直把該飛機視為是登記國的擬制領土。因為擬制領土本來只是一種關於「擁有司法統治能力」的「想像」、而非「證明」。

在想像上，只要一個國家能於歷史中或理性推論中能找到證據去支持其「擁有司法統治能力」的「想像」，人們就會接受這個說法。也就是說，人們會接受該國關於「在未來也持續擁有司法統治能力」的宣稱。（這也是所謂的正當性）

然而，如果我們把「關於『擁有司法統治能力』的『想像』」與「達成司法實質統治」兩者混為一談，則我們就難免會得出「只要一國失去了對某領土的統治能力、則該國對該領土就失去了司法統治的正當性」這種結論。但這種結論是錯的；因為它本身無法證成「中斷司法統治必須達到多長期、才算是永久失去」。

在前述「劫機」的例子中，該飛機可能因為「劫機犯投降」而重回飛機登記國的司法統治範圍內；但該飛機也可能因為墜機而徹底喪失其作為「法理空間」的任何屬性。但無論這兩種情形的哪一者，我們都不因此改變我們對「擬制領土」的法理想像。

所以，這篇“所不敢明說”的對「一中憲法」的質疑、其實是不合理的。

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_6結論(20160416)

本文從肯亞詐欺案開始談起。其後，本文分析了「大陸地區結果犯」法理學所造成的「法安定性」危機。此外，本文強調此一危機並非源於於「一中憲法」本身、而是源於「試圖以不切實際的方式來堅持一中憲法」與「法界鄉愿地集體知法犯法」兩者。

通過這些分析，本文主張「應儘速修改兩岸人民關係條例」、以明確釐清「刑法於大陸地區之屬地管轄權」與「刑法於大陸地區人民之屬人管轄權」的爭議問題。最後，本文建議於兩岸人民關係條例第3條中、增列三項條文，以徹底化解「一中憲法」與「兩岸司法分治」兩者之間所形成的「法安定性」危機。

為了化解本文所謂之「法安定性」危機，我國法院無論如何都必須在合理範圍內、對「刑法於大陸地區之屬地管轄權」與「刑法於大陸地區人民之屬人管轄權」放手。所謂「放手」不是說「完全放棄不管」，而是「在考量我國『實質司法統治能力』的基礎上、去思考『如何兼顧一中憲法所謂的法理管轄範圍』」。

必須說明的是：本文所建議的「放手」，表面上似乎讓渡了不少的刑法管轄權，但實際上不然；因為那些所謂的「刑法管轄權」，若非「我國司法統治能力所不及者」，或「若想兼顧、就會拖垮我國法律系統運作能量」，再不就是「為了打腫臉充『刑法管轄權』的胖子、最後只會摧毀我國法律系統安定性」而已。

我始終相信一點：無論是我們是否要堅持「一中憲法」，「法律系統」的存在目的、終究在於促成「政治社群的文明與繁榮」。因此，一個“沒有辦法捍衛政治社群之「文明性」”的「法律系統」、無論其陳義多高或制度設計得多瑰麗美好，它不僅對於真實人們的政治生活毫無助益，甚至反而會因為其「炫目光彩」而讓人們迷失、忘卻了「政治統治」的本質。

本文之所以著眼於「法安定性」危機、而非強調「一中憲法」，是因為「前者固然源於『兩岸人民關係條例在刑法管轄權規範上之設計不良』、但更源於『法律人先是無感於兩岸人民關係條例的立法瑕疵、後更鄉愿地默許整個執法機關知法犯法而瀆職不作為』。

正因為危機終究並非源於「一中憲法」、所以解方當然也不必無限上綱地去敵視「一中憲法」。

當然，本文所提議的解方、最後將會導致「我國法院無法追訴諸如柬埔寨詐欺案、菲律賓詐欺案與肯亞詐欺案等“行為或結果之一發生於大陸地區”的『境外輕罪』」的結果。這種結果，確實很令人遺憾。

然而，有鑑於「境外輕罪」的本質、本來就是為了「讓法律系統能更有效率地運用有限的司法資源」，則我真的認為我國沒有必要為了強調「大陸地區非境外」這點、而堅持追訴那些「大陸地區輕罪」；畢竟，目前大陸地區實質上仍為我國司法統治能力所不及之範圍。

或有云：兩岸之間目前已有司法互助協議、所以確實可以要求從大陸地區引渡加害者回臺灣地區受審。然而「有引渡可能」並不能否定「不追訴境外輕罪」的制度設計考量。由下即可知這點：我國與某些外國同樣也有司法互助條約、同樣也可以要求從外國地區引渡加害者回國受審、而我國法律系統卻堅持「不追訴境外輕罪」。因此，將「大陸地區輕罪」視為「境外輕罪」才是能「讓法律系統能更有效率地運用有限的司法資源」的作法。

倘若國人真的認為「台人於境外對大陸地區行詐欺」是如此不可原諒，則我們可以試著考慮將「詐欺罪」的法定本刑調高、如此就可以使「境外詐欺」不算「輕罪」了。

只不過，如果國人確實有意如此修法，則我最後仍然必須提醒一個關於比例原則的問題：我們難道真的以為「台人於境外對大陸地區行詐欺」比「台人於境外對臺灣地區行詐欺」還要更不可原諒嗎？



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【延伸閱讀】

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_1大陸地區結果犯之法理學問題

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_2是法界集體鄉愿而非一中憲法的問題

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_3輕罪之於大陸地區與外國地區

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_4不成比例地堅持一中只會摧毀憲法

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_5增列三項條文作為改革方案

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_5增列三項條文作為改革方案(20160416)

那麼，究竟該如何改革、才能真正化解我國法界現行的這種「法安定性危機」呢？

一個解決方式是：直接廢除兩岸人民關係條例，或更直接一點、去拆掉「一中憲法」。

當然，這種方式確實可以一勞永逸地解決「大陸地區之刑法適用性」的問題，但一來它需要較大的政治能量才有可能完成立法，二來它會因為「動搖一中憲法」而傷害憲法本身的正當性。更不必說：在大陸國力逐漸增強的今天，此舉必然會招致大陸在兩岸關係、外交、與經貿上的直接報復。

倘若我們改革的目的是為了修正一個“成本效益極端不合算”的法律系統瑕疵，則我們真的沒有理由採用另一個“成本效益更不合算”的改革方案。所以「挑戰一中憲法」不但不是最佳解，它連合理的解都不是。

那麼，要如何才能在「兼顧一中憲法」的前提下、合理地化解「法安定性危機」呢？我的建議是：修改兩岸人民關係條例。

在我想來，其實我們只需要在兩岸人民關係條例第3條中、增加三項條文即可。且試擬如下：

第3條第2項：「除本條例另有規定外，或除涉及臺灣地區人民外，刑法第三條規定於大陸地區不適用之」。（即，排除“不涉及臺灣人”的大陸地區屬地主義刑法管轄權）

第3條第3項：「除本條例另有規定外，刑法第七條及第八條規定於大陸地區準用之」。（即，將刑法相關條文所謂「中華民國領域外」換成「大陸地區」，從而使大陸地區成為「刑法屬地主義管轄權範圍之境外」）

第3條第4項：「除犯罪之行為或結果，有一在臺灣地區外，或對臺灣地區人民犯罪外，刑法之規定於大陸地區人民不適用之」。（即，除非「犯罪行為或結果之一確實發生在臺灣地區」或是「重罪或“法律特別明定”之罪之加害者或被害者是臺灣人」，不然刑法不追訴任何“加害者或被害者是大陸人”的犯罪）

首先，由於兩岸人民關係條例第1條明定：「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定」，所以第3條第2項這個「排除“不涉及臺灣人”的大陸地區屬地主義管轄權」的作法、當然只適用於「國家統一前」。當國家完成統一後、兩岸人民關係條例必然會失效或被廢止；屆時，這個「排除大陸地區屬地主義管轄權」的作法當然也會失效或被廢止。這點毋庸置疑。

其次，由於兩岸人民關係條例第75條仍然規定「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」，所以我國法院仍然擁有「a.『臺灣人』在b.『大陸地區』對c.『身處外國地區、臺灣地區或大陸地區中之外國人、臺灣人或大陸人』所作之犯罪」的追訴權與審判權；只不過，由於第3條第2項將「大陸地區」視為「刑法屬地主義管轄權範圍之境外」，所以“涉及臺灣人”的大陸地區的輕罪不予追訴，但重罪及“法律特別明定”之罪仍可追訴。

最後，第3條第4項原則上排除了「大陸地區人民屬人主義管轄權」的部份，但把「發生於臺灣地區之犯罪」與「發生於外國地區或大陸地區、且涉及臺灣人之重罪或“法律特別明定”之罪」列為例外。也就是說：除非「大陸人在臺灣犯罪（或被害）」，或是「大陸人在『外國地區或大陸地區』對臺灣人犯重罪（或被臺灣人犯重罪）」，則我國刑法不再追訴「大陸人」的犯罪或被犯罪行為。

此後，我國檢察官就再也不必為了「沒有追訴『大陸人張三於北京殺了大陸人李四』之罪」而承擔瀆職的責任了。



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【延伸閱讀】

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_1大陸地區結果犯之法理學問題

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台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_6結論

法律統治以屬人主義為主、屬地主義為輔(20160416)

我知道有些法律人會以為「我國刑法應該是屬地主義為主、屬人主義為輔」（因為這是多數刑法概論教科書的標準答案），但姑且說明一下我的邏輯：

我的邏輯是：我國刑法基本上假設「我國國民不管是在國內或是在國外，其作為犯罪行為之加害者或被害者，皆應由我國追訴與審判；但當犯罪發生在外國地區時，我國可以在某些條件下（如輕罪）放棄追訴權與審判權」；所以「人」是主要原則，「空間」是補充原則。

但我可以理解何以會有法律人以為「我國刑法應該是屬地主義為主、屬人主義為輔」，因為我國刑法確實只強調「在中華民國領域內適用之」、而不曾強調「於中華民國國民適用之」。不過，反過來說，這點不也剛好說明了「應該仍然是屬人主義為主、屬地主義為輔」嗎？

何以故？因為我國刑法不正是先假定「外國國民若進入我國境內犯罪、或被犯罪，邏輯上應該由外國法律追訴與審判」、所以才必須額外用「屬地主義」的成文法條文去特別對抗這個邏輯、以作為補充嗎？

如果我國是以屬地主義為主，則我國刑法就應該規定「我國國民於國外地區犯罪、或外國國民於國外地區對我國國民犯罪，則除我國法律另有規定外，均由外國當地司法機關審判」。但我國刑法不是這樣規定的。我國刑法規定的是：「我國國民於國外地區犯罪、或外國人在國外地區對我國國民犯罪，則除我國法律另有規定外，均應由我國司法機關審判」。

在這邊，「我國有審判權」與「我國可主張管轄權」兩者、其實有些微的不同。確實，當我國國民在國外地區犯罪、或是有外國人在國外地區對我國國民犯罪時，我國所主張的審判權、經常會與外國所主張的審判權發生競合（即管轄權競合）；也確實，當管轄權競合時，屬地主義管轄權通常會優先於被害者保護屬人主義管轄權、更優先於加害者屬人主義管轄權；但這是多個政治實體之司法統治能力之間的競合，而這種競合並不能反應我國刑法本身對於屬人主義或屬地主義的基本傾向。

我個人傾向以「屬人主義為主、屬地主義為輔」的方式來理解我國刑法；但我不是根據「成文法條規定之先後順序」來作判斷的，我是根據「法律系統作為政治統治之工具、其存在的意義自始就是為了呼應政治統治之本質」這點來作判斷的。

我認為，我的邏輯與刑法概論的標準說法、兩者之間最大的差別，在於「我的邏輯是根據『普遍理性法理邏輯』，而不是「某一國家長期立法經驗所形成的法理邏輯」。

在我想來，「統治行為及於國民」是一個極為深層的「理所當然」；所以絕大多數國家的刑法都不會刻意以成文條文去作此宣告、反而是用“看似屬地主義”的成文條文、去與「外國的屬人主義信念」來對抗。所以，如果“看似屬地主義”的成文條文是「第一條」，則“屬人主義”的不成文信念則是「第零條」。這點其實由下面這種情境中可知：

假設這個世界並不存在「跨境」這種行為的時候、而所有國家都只統治自己國家的國民、且各國國境之內都不存在任何「外國人」（姑且假設甚至連「外交官」都不存在）。那麼，對於這些「國家」而言，它們會以為自己的「統治」是基於「人」？還是基於「空間」？

我的意思是：當「跨境」行為不存在的時候，討論「統治基於空間」就沒有意義；追根究底，「政治社群」從來都不是由「空間」去定義的、而是由「人」去定義的。

所以，這個世界上可以存在「流亡政府」這種東西；而分裂的國家也可以繼續主張對彼此的法理主權；甚至，世界上根本尚未存在過的國家、也可以基於一群人的共同建國信念、而被想像成「好像應該要存在」一般。

不妨試想下面情形：

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假設這個世界上只存在一個「夜郎國」，但夜郎國的統治疆域並不大，大概只有一個主要島嶼而已；而地球上剩下的所有土地上、此刻都沒有人居住、而且也沒有任何別的政治實體、曾經在那些土地上宣稱過主權、更不曾於那些土地上建立過國家或法律系統。不過夜郎國對於自己疆域外的土地也毫無興趣；它從來沒想過要擴張疆域，而且相當滿足於此刻固有之疆域。

對於夜郎國的國民而言，夜郎國所統治的固有疆域，就是其「世界觀」之全部。從古至今，所有夜郎國的國民與統治者都不曾想要離開過夜郎國，或是因為反對夜郎國之統治而爭取獨立，或至少想要協助夜郎國去擴張其領土。

此外，雖然夜郎國的國土疆域不大，但它仍然以「法律」進行統治。而且，姑且假設夜郎國的刑法條文與現行中華民國刑法幾乎完全一樣。

假設夜郎國中有一對男女、因為在海邊嬉戲、被怪浪捲走、最後漂流到了某個無人荒島之上。不過，島上有水有果、有魚有獸，所以這對男女完全可以在島上生活。於是，這對男女在逐漸習慣島上生活後、從此再也不打算回夜郎國定居、也不願意與夜郎國中的任何國民有所接觸或聯絡（姑且假設兩人的所有親友都已病歿）。

不過，這對男女並未建立任何形式的政治實體，也從未對該無人島主張過主權，更沒有制定任何法律。兩人只是靜靜地在島上過日子而已。

假設某一日、這對男女因為起了口角而相互賭氣。夜中，男子在求歡不成後、以“違反女子意願”之方式、性侵害了女子（儘管兩人此時早已交往並互許終身多年、而且兩人過去也曾多次有過親密的合意性關係）。數日之後，女子原諒了男子，兩人並正式以天地為證地結為夫妻、過著幸福快樂的生活。

數年之後的某日，一個夜郎國的檢察官因船難而流落該島、並為前述男女所搭救。

本來這位檢察官心中充滿了對這對男女的感激之情；然而，當這位檢察官得知「原來男子曾在六年前性侵女子」後、該檢察官心中的正義感油然而生；於是，該檢察官在返回夜郎國後、便正式以「妨害性自主罪」起訴該男子，並調動水警船隻前往拘捕。最後當然是在優勢警力的包圍下、將男子逮捕、押解回夜郎國進行審判。

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在此假設的情境中，由於世界上只有夜郎國一個國家，所以整個法界完全沒有任何「管轄權競合」或「治外法權」的概念。

誠如舉例所言：這位後來被起訴的男子，對女子犯下「妨害性自主罪」的時候、兩人身處夜郎國國境之外的某無人島上。由於這對男女都不曾建立過任何形式的政治實體、也不曾對該島嶼宣告過主權、更不曾制定過法律，所以，根據夜郎國刑法第7條與第8條規定，尤其是考量當時追訴時效尚未消滅，所以該檢察官確實有起訴該男子「妨害性自主罪」之法定職責。

然而，我想請問：在此例中，究竟夜郎國究竟是根據「屬人主義」的法理學邏輯、還是「屬地主義」的法理學邏輯、來追訴該男子的犯罪行為呢？

如果照前述刑法概論教課書的標準答案，我國與夜郎國的刑法都是「屬地主義為主、屬人主義為輔」。

問題是：對於此例中的夜郎國而言，談「屬地主義」四個字有任何意義嗎？

誠如例中所述：不管是該男女也好，檢察官也好，或夜郎國的全體國民也好，當時地球上從來沒有人類曾經在主觀上想要離開過夜郎國的疆域範圍。

因此，倘若我們堅持要說「夜郎國的刑法是以屬地主義為主、屬人主義為輔」的話，則到底我們在學理上區分這個「屬地」與「屬人」的意義在哪裡？

另外，雖然本例中的男子確實曾在「夜郎國統治疆域之外」對女子犯了罪，但女子後來就在主觀上原諒了該男子；而且，兩人自從到了該島之後、就不打算再踏入夜郎國半步。

因此，在本例中，倘若夜郎國的刑法在法理學上真是「屬地主義為主、屬人主義為輔」，則該檢察官追訴一起“不傷害旁人、也不會影響夜郎國國內的統治秩序”（因為當時除了該檢察官外、全夜郎國國民都不知道該男女還在該荒島上生活得好好的）的犯罪行為（而且其實犯後數日、加害者便隨即被被害者原諒、然後兩人還甜蜜地結為夫妻、過著幸福快樂的生活），其意義在哪裡？

我以為：倘若我們堅持「夜郎國刑法乃是『屬地主義為主、屬人主義為輔』」這點，則該檢察官的「堅持追訴境外犯罪」行為本身、就是夜郎國國民所不可能想像的事情。

然而，反過來說，如果我們把夜郎國刑法理解成「屬人主義為主、屬地主義為輔」的話，則該檢察官的行為就很合情合理。

由此可知：法律系統作為政治統治的一種工具，其本質必然是「屬人主義」的。因為，「政治統治」的本質在於「人」與「人的信念」，而不必然在於「對空間的排它性支配」。由於「法律」只是「統治」的一種方式，所以「法律」終究只可能建立在「對一群人作精神上或信念上的支配」之上，而以「對空間的支配」為輔助。

而在現實世界中，如果一個國家擁有超霸全球的實力與野心時，它不必然會尊重外國所主張的「屬地主義追訴權與審判權」、而更可能會貫徹自己內心深處的「屬人主義追訴權與審判權」的信念。

當然，當世界上並非只存在夜郎國一個主權國家時，則多個主權國家之司法統治能力之間、就必然會在「跨境」的行為上出現「競合」。

為了處理這種競合的關係，現代的國際法慣例是著重強調「屬地主義管轄權」的優先性（所以跨國犯罪之發生國或結果國有優先主張管轄權的立場）。

但，誠如前述：這種對「屬地主義管轄權」之優先性的強調，恰恰反映著「所有主權國家、都在本質上以屬人主義的方式、理解自己的政治統治行為」這點：正因為所有主權國家都會慣性地以「屬人主義統治法理」來思考、而這種思考方式就會使得「跨境之管轄」成為一種絕對的零和競爭關係，所以現代法學與國際法才會發展出“看似屬地主義為主、屬人主義為輔”的主權國家司法管轄理論。

無論如何，我國刑法是「屬人主義與屬地主義兼有」，我對這個陳述沒有爭議。特此說明。

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_4不成比例地堅持一中只會摧毀憲法(20160415)

誠如前述：兩岸人民關係條例為了堅持一中憲法、而硬生生地將一個毫無現實感的刑事責任框架套在所謂的「大陸地區」空間與「大陸地區人民」身上。更重要的是，它將一個幾乎無法實現、也沒有實踐意義的執法責任、加諸於我國的法律系統之上。所以這當然是立法錯誤、或至少是立法瑕疵。

但也誠如前述：倘若這樣的法律框架（尤其是涉及大陸地區的刑事責任管轄上）從來不曾真的落實過，則它雖然確實可能會形成我國法律系統的不安定、但傷害還算小。可惜的是：我國法院在過去的法界實務經驗中、短視地選擇遷就兩岸人民關係條例所給定的不合理框架。當年的承審法官原本可以選擇停止訴訟而聲請由大法官會議作統一解釋，但法官們不這樣選擇。

更糟糕的是：我國法界在堅持配合兩岸人民關係條例之後、卻又集體選擇性地無視“同一法理學所加諸於執法機關”的法定責任：法務部並未提案設置專門追訴（或更毋寧稱為是「專門不起訴」）“涉及「大陸地區」或「大陸地區人民」”之案件的專責司法單位；各地檢署也沒想過要調度出適當的檢察官人力來承擔這個“基於「大陸地區結果犯」法理學而不得不然”的業務責任；各地檢署的主任檢察官更是不曾追究「整個檢察部門從未承擔此類業務」的瀆職責任。

當初兩岸人民關係條例如此設計的理由，或許還可以說是「為了捍衛一中憲法」。但法界「發明『大陸地區結果犯』法理學」在先、「集體漠視執法機關法定職責」在後，所換得的「報酬」或「法益」其實微乎其微。最荒謬的是：其實這些所謂的「法益」，若非「根本不重要」、就是「不必靠訴諸此一『大陸地區結果犯』法理也能達成」。

所以，我國法界「先是不敢質疑不合理的“由兩岸人民關係條例所給定”的刑事責任框架』、後是鄉愿地不敢承擔“一旦選擇堅持前者後、所不得不一併承擔”的法定責任」的作法，最終只換到了一些蠅頭小利（如果那真的對我國法律系統而言算得上是利益的話）與一個“足以摧毀我國法律系統安定性”的嚴重危機。想想，這真是不太划算。

何以說整個「大陸地區結果犯」法理學只能換到一些蠅頭小利？不妨且從反面試想一下：假設我們沒有「大陸地區結果犯」法理學，或甚至沒有「大陸地區行為犯」法理學，則我們的法律系統會是什麼樣子？

最直接的影響是：所有“行為或結果發生於大陸地區及大陸管轄航空器與船舶上”的司法案件、我國都會失去“基於屬地主義”的追訴權與審判權。但這並不代表我國就失去了一切的追訴權與審判權，因為我國還可以主張「加害者之屬人主義管轄權」與「報害者保護之屬人主義管轄權」二者。

換句話說：當一個犯罪行為的「加害者是臺灣人」或「被害者是臺灣人」時，我國仍然擁有追訴權與審判權。於此同時，當一個犯罪行為或結果發生於臺灣地區境內時，我國仍然擁有屬地主義的追訴權與審判權。即：

在「a.『臺灣人』在b.『臺灣地區』對c.『身處外國地區或大陸地區之外國人、臺灣人或大陸人』犯罪」的情形下，我國仍然因為「臺灣地區行為犯」法理學而擁有追訴權與審判權。

在「a.『臺灣人』在b.『外國地區或大陸地區』對c.『身處臺灣地區之外國人、臺灣人或大陸人』犯罪」的情形下，我國仍然因為「臺灣地區結果犯」法理學而擁有追訴權與審判權。

那麼，倘若我們告別「大陸地區結果犯」法理學，甚至是「大陸地區行為犯」法理學，則我們會失去什麼？其實只有失去關於下面二種犯罪的追訴權與審判權而已：

一、大陸地區結果犯：a.「外國人或大陸人」在b.「外國地區」對c.「身處大陸地區之外國人或大陸人」所作之犯罪；及

二、大陸地區行為犯：a.「外國人或大陸人」在b.「大陸地區」對c.「身處外國地區或大陸地區之外國人或大陸人」所作之犯罪。如此而已。

這兩種犯罪，基本上，都不在我國真實的司法統治能力範圍之內。尤其是因為「這兩種犯罪都不涉及任何臺灣人」，所以我國更沒有理由為了某種“高調”的「一中憲法法理」、而將我國的法律系統建築在「服務“與實質統治範圍內之國民毫無關係”的業務」之上。

或有質疑：倘若我國放棄了「將刑法適用大陸地區」的屬地主義性質法理學、則一中憲法的基礎就會被動搖。但這其實是一種誤解。

誠如眾知：我國目前並不針對大陸地區人民徵稅，也沒授予大陸地區人民的投票權（除了「當大陸人進入臺灣地區的管轄範圍」或「通過婚因而歸化為臺灣地區公民」以外）。那麼，倘若「無法實質徵稅」與「無法參與投票」這兩件事情尚且無法動搖一中憲法，則何以「不將刑法適用於“長期不存在司法統治能力”的大陸地區」就會動搖一中憲法呢？

既然兩岸人民關係條例開宗明義就是為了解決國家統一前的兩岸分治現實狀況下的各種法律問題。那麼，一個“號稱要務實解決真實問題”的法律、最後如果把自己的手腳綁縛在“跟真實情狀毫無關係”的「空洞法理高調」之上，則這種立法的意義何在？因此，真正將“本來就不可能達成”的「大陸地區屬地主義刑法管轄權」放開，才是真正對待“國家統一前”之大陸地區人民的務實態度。

反過來說，如果臺灣的獨派為了對抗「一中憲法」、但最後能作的居然只是「將“原本就幾乎不存在”的『大陸地區屬地主義刑法管轄權』給拿掉」，則這種“爪牙連豆腐都打不爛”的獨派主張、究竟能能對「一中憲法」有何傷害呢？倘若真有所謂「一中憲法」派的支持者成天為此憂慮，則究竟是這些人太過杞人憂天？還是她們自始就對「一中憲法」沒信心？

當然，只要我們在法條上或法理的統一解釋上、將「大陸地區」理解為「於刑法之適用性上、視為境外」時，則我們就可以馬上告別「大陸地區結果犯」法理學與「大陸地區行為犯」法理學；但這樣一來，很現實地，我們馬上就得面對「我國法律系統不一定能追訴諸如柬埔寨詐欺案、菲律賓詐欺案與肯亞詐欺案」的這個結果。

然而，這個問題其實一點也不嚴重。何以說它不嚴重？因為這類案件本質上仍然屬於「境外輕罪」。

誠如前述：原則上，境外輕罪不予追訴；理由當然是因為「不合成本效益」的考量。但這邊必須要釐清的地方是：「境外」之所以被我們假定「執法成本高」、終究還是因為「在正常情形下，一個國家對於『境外』並沒有太多的司法統治能力」這點。既然在這點上、「大陸地區」與「外國地區」其實並無二致，則「堅持在『大陸地區』執法」的成本必然仍高、而「追訴輕罪」的效益必然仍低。

那麼，何以我們應該為了「捍衛一中憲法」這種不切實際的目標、而不計成本地去追訴那些“如果是發生在外國地區、甚至是發生在臺灣地區、則我們根本就會直接作不起訴處分”的案子呢？

如果我們無論如何都想堅持「大陸地區屬地主義」法理學」的話，則臺灣地區現行的法律系統絕對無法承擔龐大的「大陸地區屬地主義刑法管轄權案」的業務量。

大陸地區一年大約起訴一千多萬件案子（不起訴的案子當然更多），而臺灣地區一年則大約起訴兩萬多件案子。假設我國檢察官只處理那「一千萬件案子」（其它那些“大陸檢察官不起訴”的案子、我們姑且都當作「不知道有犯罪嫌疑人存在」），而且這些案子全部都「直接作不起訴處分」，且我們希望給予檢察官不比現行勞動條件還要差的待遇，則我們就必須為了處理這些“一立案就直接作不起訴處分”的案子、而將檢察官的規模膨脹成現行的五百倍。

為了堅持「大陸地區屬地主義」法理學、則我們必須將現行地檢署膨脹為五百倍，而且幾乎所有的檢察官都只處理“一立案就作不起訴處分”的「大陸地區屬地主義」。這種主張，我相信無論是哪個法律人都會覺得「荒謬至極」。

是的，正因為這種主張荒謬至極，所以我國各地檢署才沒有真的作這種組織編制、也沒有真的去立案經手絕大多數的「大陸地區屬地主義刑法管轄權案」。

但，誠如前述：檢察官只要知悉有犯罪嫌疑人存在，就有主動偵查的法定責任與義務；而不管是現行刑事訴訟法或兩岸人民關係條例、都不曾豁免過檢察官對「大陸地區屬地主義刑法管轄權案」的責任。

所以，只要我國法界不在法條上或法理統一解釋上給予這種「阻卻違法」的空間、不然我國全體檢察官每一天上班都在瀆職。

這種荒謬的結果，當然不會是“當初承審柬埔寨詐欺案與菲律賓詐欺案、且援引兩岸人民關係條例、發明「大陸地區結果犯」法理學”的一干法官所樂見的，更不會是兩岸人民關係條例的立法者所樂見的。

但，法治國的基本精神就是罪刑法定、以法論法，所以我國法界完全沒有「明知不存在法定阻卻違法事由、卻集體默許『執法機關長期違法瀆職』情形發生」的理由。

相比之下，「堅持將刑法適用於大陸地區」所可能帶來的利益（如果真的有任何利益存在的話），根本不可能去相比於「破壞法律系統安定性」或「放縱執法機關集體知法犯法」等惡果的危害。

有鑑於此，我們當然應該誠實地放棄「大陸地區屬地主義刑法管轄權」、而將“國家統一前”的「大陸地區」、視為「刑法適用範圍上的境外」。

必須說明的是：在這邊，我說的是「刑法適用範圍上的境外」，而非單純的「境外」。前者參照的是「我國現行刑法實際的司法統治能力範圍」，而後者參照的則是「我國憲政法理上所謂主權疆域範圍」。

因此，後者或許可能有「動搖一中憲法」的問題，但前者沒有。所以，在現行一中憲法與兩岸人民關係條例的框架下，前者是改革成本最小的方案。



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【延伸閱讀】

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_1大陸地區結果犯之法理學問題

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台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_3輕罪之於大陸地區與外國地區

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_5增列三項條文作為改革方案

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_6結論

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_3輕罪之於大陸地區與外國地區(20160415)

何以說兩岸人民關係條例沒有處理好？因為它基於一中憲法、本來應該妥善地將「大陸人」的屬人主義、與「大陸地區」的屬地主義等元素、放置在一個足以相容於我國刑法框架的空間之中。但它不僅沒有拿捏好這種分寸，反而形成了許多新的問題。

我國刑法是屬人主義為主，屬地主義為輔；這點可以從《刑法》第3條：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論」清楚可知。

【我知道有些法律人會以為「我國刑法應該是屬地主義為主、屬人主義為輔」（因為這是多數刑法概論教科書的標準答案），但我的邏輯可參見〈法律統治以屬人主義為主、屬地主義為輔〉與〈從肯亞詐欺案談刑法統治能力與管轄權〉兩篇。】

因此，在一中憲法的框架下，如果談屬人主義的話，我國應該把「人民」分為三種：「臺灣地區人民」（簡稱臺灣人）、「大陸地區人民」（簡稱大陸人）與「外國地區人民」（簡稱外國人）。

同理由，如果談屬地主義的話，則我國也應該把「空間」分為三種：「臺灣地區」（含外交機構與登記的航空器與船舶）、「大陸地區」（含外交機構與登記的航空器與船舶）與「外國地區」。

在「屬人主義為主、屬地主義為輔」的原則下，前述的「人民」與「空間」等元素、就應該把一切的犯罪行為、根據「加害者」、「行為地或結果地」與「被害者」三種變項分成廿七種組合（比方說：「臺灣人、在臺灣地區、對臺灣人犯罪」、「臺灣人、在臺灣地區、對大陸人犯罪」、....）。

其中，我國理論上只針對其中某些類的犯罪有追訴權與審判權。（先姑且不論「我國有無足夠外交與政治實力可將犯人引渡回國審判」的問題！）

根據屬人主義，則任何“加害者為臺灣人或大陸人”及“被害者為臺灣人或大陸人”的案子，我國都應該有追訴權與審判權。

根據屬地主義，則任何“犯罪行為或犯罪結果、發生於臺灣地區或大陸地區”的案子，我國都應該有追訴權與審判權。而這也是前述最高法院「大陸地區結果犯」法理的根據所在。

既然我國刑法是屬人主義為主、屬地主義為輔，則理論上，“加害者為大陸人”及“被害者為大陸人”的案子（大陸地區人民屬人主義）、應該優先於“犯罪行為發生於大陸地區”及“犯罪結果發生於大陸地區”的案子（大陸地區屬地主義）而有更高的追訴權與審判權。

然而，“本來應該承擔兼顧「一中憲法責任」並考量「兩岸司法分治」現實”的兩岸人民關係條例，卻沒有掌握好這種分際。所以兩岸人民關係條例規範了「行為或結果發生於大陸地區之犯罪」的案子，也規範了「行為或結果發生於臺灣地區之犯罪」，甚至還暗示要去規範「行為或結果發生於外國地區、且涉及大陸人之犯罪」，但就是完全一句也不曾提到「行為或結果發生於大陸地區、且只涉及外國人或大陸人之犯罪」。

首先，兩岸人民關係條例雖然開宗明義給予「臺灣地區人民」與「大陸地區人民」作了定義，但在刑事責任上卻沒有基於身份而作出區隔，反而針對其所身處的「管轄空間」不同而給予特殊規定。比方說，根據第75條：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」可知，「一個大陸人、在大陸地區、對另一個大陸人犯罪」本來就應該是我國法院的管轄範圍。甚至，「一個大陸外交官、在大陸駐外使館、對一個外國人或另一個大陸人犯罪」（假設不是諸如間諜或殺人那種未必會被納入外交豁免權的罪）也應該是我國法院的管轄範圍。

我國司法有無統治能力追訴「臺灣人在大陸地區犯罪」或「大陸人在臺灣地區犯罪」的情形呢？答案當然是肯定的：只要犯罪的臺灣人返台、或犯罪的大陸人尚未離境，則我國法院都有對這類犯罪進行追訴的可能。即便是在「加害者潛逃至外國地區或大陸地區」的情形下，我國法院也可以循司法互助的管道、要求將這些罪犯引渡回國進行審判。（尤其是兩岸在簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》之後、兩岸之間也存在這種引渡管道了）

饒是如此，但我國司法真的有可能追訴「大陸外交官、在大陸駐外使館、對一個外國人或另一個大陸人犯罪」的案子嗎？

顯然，這種設想不僅實務上不可能達成（即便是在我國退出聯合國之前都不可能達成），就連邏輯上也是不可能存在的；倘若我國的立法者以為我國有能力追訴「大陸外交官、在駐外使館、對大陸人所犯之罪」、則兩岸還會是「分治」的局面嗎？還需要針對「兩岸分治、國家尚未統一前」制定兩岸人民關係條例嗎？

在這點上，即便我們設想眼前有一個“極度瘋狂信仰一中理想”的「超級統派」存在，其人也不可能否認「大陸早在1949年之後就已經是個政治實體」的事實；但顯然1992年的立法者卻相信「我國司法統治能力不僅可以穿越兩岸關係與外交現實的阻礙、甚至可以穿越兩岸分治下之政治統治現實的壁壘」這點。

說得難聽點：即便美國國力最強盛的時候，美國也不認為自己有能力可以隨意打破小國（如諾魯、吐瓦魯或阿魯巴等）外交使節的外交豁免權。即便是冷戰期間，美國也不認為自己有能力對蘇聯或東歐國家的外交人員作控罪。但顯然我國的立法者相信我們可以對大陸如此。

而且，儘管本法歷年來總共經過17次大大小小的修正、但這條規定卻從來沒有變更過。換句話說，這種“完全罔顧現實”的立法，支配著我國刑法超過四分之一個世紀。所有法律人都知道它邏輯上不可能、但卻沒有任何法律人膽敢去揭穿這「國王新衣的真面目」；甚至，當年的最高法院還配合著這種完全無厘頭的立法、用實際的判決書、為「大陸地區結果犯」法理形成了前例。

此外，兩岸人民關係條例這種「把臺灣人與大陸人混為一談、但卻把兩個空間劃出楚河漢界」的作法，直接造成了「臺灣人或大陸人、在大陸地區犯罪」的「雙重危害」（即一罪二論）：即便被告（不管是臺灣人或大陸人）當時在大陸的犯罪行為最後是否被判處有罪，其人只要落入我國的司法管轄範圍內（通常是進入臺灣地區，但也可能是被我國要求引渡）、就會被我國法院針對同一行為論罪。

「一罪不二論」是美國憲法堅持程序正義的基本保障之一（雖然聯邦最高法院曾明白地定義它不是人民基本權利之一），而且也是支撐現代法學與法治國的核心價值之一。不過我們的立法者卻通過「區隔出大陸地區與臺灣地區兩者」、而硬生生地在搗爛了「一罪不二論」這個法學原則。

再者，由於兩岸人民關係條例只區隔了「臺灣地區」與「大陸地區」、但又因為一中憲法而將兩者統一視為「我國疆域境內」，這就使得刑法上的「境外輕罪」原則變得很諷刺。

所謂「境外輕罪」，指的是那些“行為與結果都發生於國境之外”的輕罪。例如，《刑法》第7條：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限」。

「境外輕罪」之所以得以免予追訴、是因為這些追訴這類犯罪的成本與效益相當不划算。一個法律系統存在的目的是為了維持社會秩序並保障法益。倘若所意欲保護的法益過小、而執法的成本又顯然不成比例時，則「勉強執法」就只是「為了執法而執法」而已。

在我國刑法上，當符合《刑事訴訟法》第376條所明列的條件時，則檢察官固然明知確實存在犯罪事實、仍然可以作成不起訴處分（學理上或謂職權不起訴處分或微罪不舉）；這也是基於類似的「執法成本效益」邏輯。

然而，由於兩岸人民關係條例將「大陸地區」視為是「境內」，所以「境外輕罪」的規定不適用大陸地區。換句話說，同樣一個加害者、同樣一個受害者、同樣一個「輕罪」的行為，當發生於「臺灣地區」或「外國地區」的時候，整個案子都非常可能以「不起訴」收場；但當發生於「大陸地區」時，卻不必然如此。

當然，在大部分的情形下，檢察官最有可能的反應、是對這些「輕罪」或「微罪」作成不起訴處分；但「是否做針對輕罪或微罪作不起訴處分」完全由承辦檢察官的良知與心證決定，而倘若檢察官對「大陸人」有著不理性仇視情緒時，則誰也不能強迫該檢察官非得作成不起訴處分不可。

由是可知：假設大陸規定「Ａ行為無罪」、但我方卻規定「Ａ行為有罪」，則一個的大陸人、只要在追訴時效內、踏入臺灣地區內一步，則檢察官就有追究其犯Ａ罪的職責；甚至，即便此大陸人出生於1949年之後、而且一輩子從未踏入臺灣地區半步，我國的檢察官仍然有追訴其犯Ａ罪的職責。誠如前述，檢察官有可能作不起訴處分，但也可以不這樣作；倘若遇到一個“對大陸人有偏見”的檢察官時，則這個大陸人就得因為一個“她生活了一輩子的地方從來不認為有罪、但因為海峽對岸某個政權認定有罪”的Ａ行為、而背負被刑事追訴的壓力。

除了檢察官的主觀判斷之外，「犯罪過程中的手段上之些微差異」也可能會決定我國法院是否擁有追訴權與審判權。舉例而言：我國也好，大陸也好，國際也好，一般在審理「跨境詐欺」的案子時，通常都會以「最終交付金錢地」視為「犯罪結果地」（這點是判斷管轄權的關鍵之一）。假設在這次肯亞詐欺案中、受害者最後是以「海外銀行」來轉帳交付金錢，則根據兩岸人民關係條例的規定，則我國就沒有追訴權與審判權；但如果使用的是「大陸本國銀行」來轉帳交付金錢，則兩岸人民關係條例就認為我國擁有追訴權與審判權。

由是可知：儘管兩岸人民關係條例原本的使命、在於協助我國法律系統在「兩岸分治、國家統一前」的現實條件下、處理兩岸人民的各種法律與政治事務；但在刑事責任上，兩岸人民關係條例的設計不良、導致了“涉及大陸人、或行為或結果之一部發生於大陸地區、但完全無關於臺灣人與臺灣地區”的犯罪行為，統統都變成我國法院的管轄業務範圍。

而最荒謬的地方是：儘管當初的立法者懷抱著如此立法意圖，但她們卻並未在《刑事訴訟法》與《法院組織法》上、針對如何追訴「涉及大陸人或與大陸地區有關之刑案」等業務、作組織體制與法源上的設計，更沒有編列過專門的預算好讓執法部門執行相關業務；結果就是：我國並不存在任何一個專門針對「大陸地區人民」作執法的法院與地檢署，但我國不管是立法機關或司法機關卻都認定那是我國法院的業務管轄範圍。

沒有法源、沒有組織、更沒有預算，則法界究竟該如何執法？但這一點也不重要，因為法界人士會集體施展「國王的新衣」魔法、來漠視所有這一切「法律系統不安定」的問題。



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無論是這三種問題中的哪一者，都是對我國的司法威信與法律系統之安定性的極大傷害。

然而，無論是之前的柬埔寨詐欺案、菲律賓詐欺案或是這次的肯亞詐欺案，我國所謂法界實務主流見解（也就是馬英九與洪秀柱這次的主張）卻完全不曾對這三種傷害作過反省；甚至完全不曾有所警覺。

我必須要說：法界集體的「對此不作反省、乃至毫無警覺」，其本身就是一種對「我國法界」的傷害；因為它不僅揭露了「我國法界沒有能力解決問題」這點，更暗示了「我國法界本身就是製造問題的元兇」這點。

在我以為：這前述「三種問題」，與其衍生的「法界集體鄉愿」，這兩重傷害都會摧毀我國法律系統之安定性。

此外，在我以為：前述兩重對法安定性之傷害、雖然看起來好像是基於「一中憲法」打轉，但其實本質上與「一中憲法」無關，而與我國法律實務界的「補鍋鋸箭」傾向有關。

所以我必須強調：若光從表面來看，或許「放棄一中憲法」可能可以解決眼前的問題，但實際上並不能改變我國法律人的「補鍋鋸箭」本色。

更毋寧這樣說吧：獨派法律人之所以會以為「放棄一中憲法」可以是這類問題的解方，本身就是因為她們其實也是基於「補鍋鋸箭」的考量。

何以故？因為前述「大陸地區結果犯」法理學，表面上看起來好像是很了不起的“捍衛一中憲法”的法學發明，但實質上其實只是“只能處理輕罪”的瑣碎法匠技倆而已。

為什麼我會說「『大陸地區結果犯』此一屬地主義法理學、只是瑣碎法匠技倆」呢？因為即便我們不去作這種法學發明、它也不一定會動搖「一中憲法」這點；而且，這種法學發明實際上只能處理輕罪，而重罪本身就算沒有這種法學發明也仍然能夠處理。

必須說明的是：嚴格來說，其實，「大陸地區結果犯」法理學並不能算是當年最高法院的發明，因為它確實是《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》（簡稱兩岸人民關係條例）中所給定的框架下的唯一合法解釋。然而，由於此一解釋必然會造成前述關於「全體檢察官集體瀆職」的法理惡果，所以當年法院不應該逕自作成判決、而是應該針對這種「法理惡果」而請大法官會議針對兩岸人民關係條例的若干條文作統一解釋。但當年法院沒有這樣作、於是就形成了我國法律系統對此「大陸地區結果犯」法理學的實質「適用」；也因此就種下了前述「全體檢察官集體瀆職」的法理惡果。

然而，由於這種法理惡果實在太過難堪、也太過難以承受，所以我國法界實務便“有默契”地約好、集體忽視這一件事：沒有檢察官會去偵查「a.『外國人或大陸人』在b.『大陸地區』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪」與「a.『大陸人』在b.『外國地區』對c.『身處外國地區或大陸地區中之外國人或大陸人』所作之犯罪」兩者；於此同時，我們也沒有任何一個地檢署會根據前述事實而去追究檢察官的瀆職罪。

然而，我們的法界也沒有意思、幫那些當年在柬埔寨詐欺案或菲律賓詐欺案中被定罪之人民去平反。甚至到今天，法界仍然有不少人拿同樣的論點來主張我們應該引渡追訴這次肯亞詐欺案的犯罪者。

我們的整個法界、只是單純地、假裝「當年最高法院所主張的「大陸地區結果犯」法理學、其實一點也沒有任何法理學上的問題」而已。

坦白說，雖然這整個問題可能源於「兩岸人民關係條例並未妥善地立法」這點，但反正，只要檢察官們與法官們都約好了「當不涉及臺灣人時，則大陸地區不適用刑法上所謂屬地主義」這點，則這種法理學上的「瑕疵」就未必會形成對人民的傷害。

誠如「歐美迄今仍有許多愚蠢的法律存在、但沒人會真的引用來追訴犯罪」一般：立法錯誤或立法瑕疵只會在「執法機關確實引用該法」的前提下、而形成對人民的實質影響。這種情形在海洋法系國家而言並不嚴重，因為法官可以根據“合理”的前例去否定這類立法錯誤或立法瑕疵的適用性。

當然，這種問題對於大陸法系國家的問題會比較大一些。甚至其實這種問題也不是不會困擾海洋法系國家（比方說，英國政府在1965年便成立獨立的委員會、專門負責檢查幾百年來國會所立的法律中有無不該繼續存在者）。所以，倘若社會有共識、也願意整頓這些立法錯誤或立法瑕疵，則一個社會當然最好能把這類立法錯誤或立法瑕疵給清除乾淨。只不過，倘若一個社會真的對於修法或廢止法律缺乏共識，則只要法界能有統一的解釋，則實質上所造成的「法安定性傷害」也不至於太大。

但最高法院當年的「大陸地區結果犯」法理學解釋、自己摧毀了「法界用非正式的統一解釋來處理此一問題」的可能性。然後，我國法界不僅沒有試圖修補此一錯誤，更毫無反省地直接在「沒有針對法理學之統一解釋」的情形下、直接忽略了所有與此相關的檢察官之偵查責任、與追究檢察官瀆職之責任。



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【延伸閱讀】

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_1大陸地區結果犯之法理學問題

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_3輕罪之於大陸地區與外國地區

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_4不成比例地堅持一中只會摧毀憲法

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_5增列三項條文作為改革方案

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_6結論

台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_1大陸地區結果犯之法理學問題(20160415)

有一群臺灣人，跟一群大陸人合作，跑到肯亞去設置機房、然後打網路電話回大陸搞詐騙。其後，肯亞官方將這批臺灣人以「從事與入境理由不符之活動」為理由，遣返回「出發國」（即大陸）；而大陸則同時派了大批執法人員在包機上等著押解這批人回大陸審判。

臺灣這邊，幾乎所有政黨與政治人物都在第一時間內表態指責大陸與肯亞。有的人指責肯亞是基於國際上的一中原則而把台人遣返回大陸（但這是對肯亞法規的誤解，因為肯亞法規確實規定：遣返以「遣返至出發國」為原則），有的人（例如馬英九與洪秀柱）則以為這是對一中憲法的傷害。

何以說這是對一中憲法的傷害？因為她們以為：根據我國《刑法》第4條「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪」，既然這次的犯罪結果發生在大陸地區，而根據一中憲法、大陸地區仍為我國疆域之內，所以我國對於這類犯罪行為當然有追訴權與審判權。反過來說，倘若我國不根據「屬地主義結果犯」法理學而主張這種追訴權與審判權、則等於我國放棄了對「一中憲法」的堅持。

【補充說明：儘管形式上肯亞只是依照自己的法規、將不受歡迎人士遣返至出發國，但大家都知道肯亞其實在主觀上就是想以這種「遣返」的方式、繞彎將人交給大陸帶回去作審判。（不然何必刻意將人遣返到“載滿大陸執法人員”的南方航空的包機上呢？）

何以馬英九或洪秀柱會認為肯亞此舉是對一中憲法的傷害？因為如果根據一中憲法，我國對整個大陸地區都仍擁有屬地主義管轄權；所以我國與大陸所各自主張的對此案的管轄權、其實是平行的相同順位。

雖然說大陸所主張的屬地主義管轄權乃是基於「犯罪結果“真實發生”之地點」、而我國所主張之屬地主義管轄權乃是基於「犯罪結果“法理上”之地點」，所以論道理、論人情、我國在本案主張管轄權的立場會比大陸薄弱許多；然而，如果單純論法理（尤其是基於一中憲法的「大陸地區屬地主義管轄權」法理）而言，我國的屬地主義管轄權主張確實與大陸的屬地主義管轄權是平行的相同順位。

因此，儘管肯亞實際上是以「遣返至出發國」（而非引渡）的方式來處理本案，但在面對“都主張相同順位之管轄權”的我國與大陸時、肯亞也應該一併考慮以「遣返至國籍國」的方式來處理本案。（畢竟，我們都知道肯亞在主觀上並非真的只是想把人遣返趕出國境而已。）

當然，肯亞當初沒這樣作，固然與「肯亞與大陸有正式邦交、但與我國卻沒有太多外交往來」這個政治現實有關；但形式上來說、雖然我國與大陸都主張相同順位之屬地管轄權，但肯亞完全不考慮我國可能提出（實際上在本案中，我國並未比大陸更早提出過）的屬地管轄權主張，這當然仍然是對「一中憲法」的傷害。

何以說這是對「一中憲法」的傷害？因為肯亞固然是基於外交目的而不曾考慮過將人遣返至國籍國（即我國），但肯亞在外交上早已明確地堅持「一個中國即大陸」的原則。因此，基於肯亞的「一中原則」立場，即便我國與肯亞確實有密切的外交關係、肯亞也不可能承認我國對大陸地區所主張的「屬地管轄權」；所以肯亞「把人用遣返的方式交給大陸去審判」的舉動、對我國在「外交上『一中即臺灣』原則」與「我國基於一中憲法而主張之『大陸地區屬地主義管轄權』」兩者上造成了雙重傷害。

嚴格說起來，馬英九與洪秀柱所主張的，不是「要求肯亞自始將人交給（不管是以引渡方式或是以遣返方式）我國審判」，而是「要求大陸根據兩岸司法互助協議、將人交給我國審判」。

但我不認為馬英九與洪秀柱的主張、如果提早在「肯亞尚未決定將人遣返回大陸」的時間點之前就喊出聲音、其基調就會改變；原因是：馬英九與洪秀柱要求「大陸應將人引渡給我國審判」的理由，乃是基於「在一中憲法的立場下、我方擁有對本案的屬地主義管轄權」這個論點之上。既然這個論點本身並沒有變化，則“堅持此一論點”的馬英九與洪秀柱、當然不可能在「肯亞尚未決定將人遣返回大陸」的那個時間點、就改變發言內容。

不過，當然，由於馬英九與洪秀柱的發言、確實都在「肯亞已經將人遣返回大陸」的時間點之後，所以我接受一些朋友的「馬英九與洪秀柱才不是因為一看到『肯亞將人遣返回大陸』、就認為這是對『一中憲法』的傷害呢！」的類似批評。

但，不是我要狡辯：其實我之所以會提到馬英九與洪秀柱，是因為我想以此為引子、去開展對“馬英九與洪秀柱之主張所根據”的「法理學」的討論。我承認，我可能一開始沒有寫清楚，所以確實可能導致誤解。所以我特別在此、將我的思路與邏輯作補充解釋。】

我國所謂的法界實務，曾多次支持這種見解。（但這種見解有很嚴重的問題，且待後敘！）

最高法院在《89年度台非字第94號判決》中指出：

----QUOTE----
第一審判決未注意及此，竟認大陸地區事實上並非我中華民國主權所及之地域，從而在大陸地區犯罪，應屬在我國領域外犯罪。 ... 係將法權因事實上之障礙所不及、與領域外之地混為一談，有違上述中華民國憲法及台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，自有判決不適用法則之違誤
----ENDQUOTE----

最高法院在《90年度台上字第705號判決》中也強調：

----QUOTE----
大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。又依刑法第四條之規定，犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。
----ENDQUOTE----

另外，在之前「臺灣人於柬埔寨與菲律賓、架主機與大陸人合作、對居住於大陸地區之大陸人搞詐騙」等案子中，由於我國成功走兩岸司法互助協議管道將人引渡回國，所以法院也根據相同的「大陸地區結果犯」法理而作審判。

顯然，馬英九與洪秀柱的主張，確實有我國目前法界實務之見解作背書。但誠如前面提到的：這種主張是非常有問題的。

合先敘明：我之所以認為有問題，並不是因為「一中憲法認定大陸地區仍為我國疆域」這點。我知道有些獨派法律人會以這種角度來批評馬英九與洪秀柱這次的主張，但我不是如此。我之所以認為有問題，是因為這樣的主張會造成很嚴重的「法律系統不安定」的問題。在這個議題的點上，這種「不安定」的問題本身與結果都極其嚴重，但解決之道卻很簡便。問題是：我迄今沒有看到有任何一個法律人有提出類似解方，而對我而言，「法律人集體不在乎法安定性危機」這件事情本身就又構成了一個更嚴重的「法安定性危機」。

所以，在結果上，我反對馬英九與洪秀柱這次的主張。當然，我也反對前述最高法院、以及在柬埔寨詐欺案與菲律賓詐欺案中各級法院的見解。但我的反對不是基於「反一中憲法」，而是基於「法安定原則」的考量。

再次必須說明的是：我下面的見解，不是我國目前法界實務的主流見解（同時包括「支持一中憲法派」與「反對一中憲法派」兩者）。

先談「法界實務主流見解」的法理根據：

根據一中憲法，大陸地區目前仍屬我國疆域之一部。所以，臺灣人如果在“不屬於臺灣地區、也不屬於大陸地區”的「外國地區」、對人犯詐欺罪、而導致受害者在「臺灣地區或大陸地區」完成支付金錢時，則我國自可根據「結果犯」的法理而擁有追訴權與審判權。

「結果犯」的法理是一種屬地主義，亦即：對於犯罪的追訴權與審判權是基於「法理上之統治疆域」而產生。所以外國人在我國境內犯罪、即便受害者也是外國人、我國對於該犯罪行為仍有追訴權與審判權。同理，任何發生在我國擬制領土（外交機構與登記為我國的航空器及船舶）上的犯罪行為，我國也同樣擁有追訴權與審判權。

由於這種屬地主義不問「行為人國籍」、也不問「受害者國籍」，則前述那種關於「大陸地區結果犯」的法界實務主流見解就會遭遇一個很嚴重的法理學問題：

既然我國法界認為「我國對a.『臺灣人』在b.『外國地區』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、有追訴權與審判權」，則我國法界就不可能否認「我國對a.『臺灣人』於b.『境內』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、同樣也有追訴權與審判權」這點。而根據一中憲法，這邊所謂的「境內」當然包括「臺灣地區」與「大陸地區」，而「外國地區」則是前述二者以外的空間。

由於這邊的法理學根據是屬地主義的「行為犯」，所以理論上「犯罪者之國籍」是完全無關的。所以，根據相同法理，我國法界就同樣必須承認「我國對a.『外國人或大陸人』在b.『境內』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、有追訴權與審判權」。

誠如前述：根據一中憲法，「境內」包括「臺灣地區」與「大陸地區」。所以我國法界就必須承認「我國對a.『外國人或大陸人』在b.『大陸地區』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、有追訴權與審判權」。

由於這個追訴權同時涵蓋了「告訴乃論罪」與「非告訴乃論罪」，所以，根據《刑事訴訟法》第228條：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」，只要我國確實擁有追訴權，則檢察官就有責任與義務在「知悉有犯罪嫌疑者」的條件下、去發動偵查，然後根據偵查結果來作成「起訴」或「不起訴」等處分。

那麼，至少從2000年的《89年度台非字第94號判決》之後，理論上，我國所有檢察官，都有責任在「知悉可能有犯罪發生」的情形下、針對「a.『大陸人』在b.『大陸地區』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪」主動發動偵查。

這個「主動發動偵查」是檢察官的法定職責，並不受「其所屬的檢察署管轄區域」而限制。根據《刑事訴訟法》第13條：「法院因發見真實之必要或遇有急迫情形時，得於管轄區域外行其職務」、第14條：「法院雖無管轄權，如有急迫情形，應於其管轄區域內為必要之處分」與第16條：「第十三條及第十四條之規定，於檢察官行偵查時準用之」可知，檢察官在發動偵查時，如果有發見真實之必要，確實可以不受檢察署管轄區域的限制。

換句話說，假設有人跑去台北地檢署告發「昨天北京市民張三、在北京某大街上、殺害了另一北京市民李四」時，根據前述一中憲法與「大陸地區結果犯」法理，檢察官確實有責任要去發動偵查；並不能以「北京不屬於台北地檢署的業務管轄範圍」為理由、而拒絕發動偵查。如果檢察官作這類拒絕，則就是瀆職。

誠如前述，構成檢察官「應主動發動偵查」的條件並不限於「告發」而已，還包括「告訴」、「自首」或「其他情事」，所以根據前述「大陸地區結果犯」法理，理論上，當有新聞報導「張三在大陸地區殺了李四」的時候，我國所有看到此一新聞的檢察官、就都有責任與義務要去發動關於該殺人罪的偵查；不然就是瀆職。

那麼，我國法界實務上可曾針對「檢察官並未因為知悉『大陸地區、有一大陸人、為犯罪嫌疑人』而開始犯罪偵查」這點、而追訴過其瀆職罪呢？我印象中沒聽說過有這種事情發生。

或有云：固然大陸地區在法理上仍為我國疆域，但由於我國目前實質的司法統治能力尚不及於彼岸，因此斷無理由作此期待。

這種辯白乍聽之下似乎有理，其實只是藉口而已。何以故？因為我現在談的不是「我們怎麼沒把在大陸地區犯罪的大陸人引渡回我國審判」這點，而是「我們的檢察官怎麼連發動偵查都沒有」。

如果要以法論法，則就算我國目前的司法統治能力確實不及大陸地區，但檢察官仍然應該依法發動偵查、然後在不起訴處分書中說明「我國目前司法統治能力不及大陸地區」這點。

檢察官可以因為「我國目前司法統治能力不及大陸地區」而作不起訴處分，但檢察官卻沒有「因此而不發動偵查」的自由。

所以，只要前述「大陸地區結果犯」法理確實為我國法界實務所接受、則我國的檢察官就沒有「不偵查任何發生於大陸地區之刑案」的空間，而各地檢署也沒有「不追訴“因此而不發動偵查”之檢察官們的瀆職罪」的空間。

簡單來說：我國的法界實務為了主張一中憲法，而引用了「結果犯」與「屬地主義」兩重法理、好論證自己擁有追訴權與審判權；但同一法理學邏輯卻同樣要求檢察官對所有同類案件的追訴責任。只不過我國的法界實務人士只顧著追求前者、卻集體罔顧後者。

由此可知，前述「大陸地區結果犯」法理學，對我國法律系統之安定性會造成至少三種問題：

一、如果我們要堅持這個「大陸地區結果犯」法理學，則我們就只能要求檢察官背負龐大的「作不起訴處分」的業務量。（不妨試想一下一年中大陸地區會有多少刑事案件發生？其中，又有多少個案件會被中央電視台、新華社、各省份電視台或地區性報紙所報導？）要求我國檢察官承擔這種業務量是極度荒謬的主張，但它確實是根據前述「大陸地區結果犯」法理學所推導出來的「不得不然」。

二、如果我們認為「要求檢察官承擔如此業務量是不合理的」這點，則我們就不可能以此去要求地檢署偵辦前述這些檢察官們的瀆職罪。但這就會形成「我國法界集體對檢察官瀆職行為視而不見」的事實（因為根據「大陸地區結果犯」法理學來論，目前並不存在任何豁免檢察官此類瀆職罪的法理空間）。

三、如果我們認為「不僅『要求檢察官承擔如此業務量』不合理、就連『追究檢察官不如此作的瀆職罪』也不合理」，則我們就不得不同樣質疑當初堅持「大陸地區結果犯」法理學的最高法院的裁判意旨與法理學邏輯；亦即「為了主張一中憲法原則、而堅持將『結果犯』的屬地主義法理學適用於大陸地區」。

簡單說：堅持「大陸地區結果犯」法理學的結果，不是檢察官瀆職，就是地檢署瀆職，再不就是“由多次各級審判所組合而成”的主流裁判原則有問題。



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