從肯亞詐欺案談刑法統治能力與管轄權(20160418)

這篇從肯亞詐欺案談刑法統治能力與管轄權的問題。

「國內若無審判權、則國際上就無法主張管轄權」這點是沒有問題的；因為「主張管轄權」的目的、終究是為了「進行審判」。所以如果當時效消滅或罪名法條廢止這類事情發生，則由於「不可能進行審判」（或者說根本「自始就不應該起訴」）、所以就沒啥好討論「主張管轄權」的問題。

不過，美國談的管轄權，應該還是跟「追訴犯罪」與「審判」有關。

比方說詐欺罪。詐欺罪是聯邦刑法與幾乎所有州刑法都同時明文規定的罪名。然而，倘若一個加害者從頭到尾都只使用電話在州內騙現金或面交支票，則聯邦檢察官沒有任何起訴此罪的資格。

反過來說，當加害者使用了美國郵政或聯邦快遞這類跨州傳播通訊工具（國會後來也把email放進構成要件的範圍之內），即便詐欺的郵件從未跨過州界，則那都會構成郵件詐欺、而聯邦檢察官就擁有管轄權。

為了避免出現「因為管轄權爭議、而導致檢察官無法追訴犯罪」的問題，美國絕大多數州都把詐欺罪“內國法化”地制定為州法，而且通常都會直接規定「由聯邦檢察官作起訴」這類條款。

所以，郵件詐欺罪雖然是聯邦的管轄權，但其實幾乎各州都會在州法中制定相同規定（而且直接在法條中說這是聯邦罪），由此可見「管轄權」與「審判權」雖然在理論上可能不一致、但美國法界實務上仍然試圖盡量使兩者一致（哪怕得疊床架屋地在州法法條中規定一個聯邦罪）。

因此，我不是很擔心「談管轄權、就會誤以為『沒有審判權也能主張引渡』」的問題。

我同意這篇談到的一個點：要想進行審判、當然必須要以有司法統治能力為限。但問題是：我不認為這是個法理學問題，而是一個法安定性的問題。

比方說：假設我國修改刑法、把「境外輕罪」的規定拿掉；因此，根據「屬人主義」原則、我國法院擁有“加害者或被害者之一為我國國民”之案件的審判權。

在法理學上，我國法律可不可以這樣規定？其實當然可以；因為這本來就是「屬人主義」的定義。

雖然說「實際上我國能否每次都成功地把犯罪的我國國民或外國人引渡回國受審」這點、終究得看我國在外交上的實力來決定；然而，我國在法理上當然可以規定「只要涉及我國國民、境外犯罪不論大小、我國都擁有審判權」。

那麼，何以通常大部分國家都會有「不追訴境外輕罪」的規定？

其中，最主要的關鍵當然還是「追訴與審判犯罪需要計算成本效益」這點。但我不認為這單純只是一個「審判經濟學」的問題，而更是「法安定性」的問題。

何以故？因為，倘若只考慮「追訴與審判犯罪的成本效益計算」這點的話，則只要一國手上確實握有足夠的資源與實力、則就算追訴「境外輕罪」很不划算、那也有可能通過強化該國的「法律系統的權威性」而鞏固其「強權地位」。

畢竟，「司法系統」中的成本效益計算、不一定就能凌駕於「國際政治」或「外交」上的成本效益計算之上。相反的情形才是經常發生的。

所以，強權為了面子，有時候會在某些個案上不成比例地堅持追訴權與審判權（不管是跨境抓人、要求引渡或拒絕外國的引渡要求）。

由於這些不同的「成本效益計算」都是真實的，所以國家大可以不必在法條上區分「境外輕罪」、然後根據國家當下的國際政治或外交需要、在個別個案中決定是否追訴犯罪。如果說要從「成本效益經濟學」的角度來思考「是否應該區隔境外輕罪」的問題、則這樣才是最理性的制度設計方式。

但實際上大部分現代刑法都有「不追究境外輕罪」的規定。

誠如前述：我認為這是為了確保「法安定性」的理由。

這樣說吧：雖然我們都承認：法律系統上的追訴權與審判權、有時候難免就是會被拿去服務國家在國際政治或外交上的手段與工具；但我們同樣也承認：當法律太過經常被用於服務國際政治或外交的目的時、法律系統本身的權威地位就會容易被國民所質疑。

當一個國家“無論如何”都會追訴「境外輕罪」時，國民就算覺得不勝其擾、但最多也只是抱怨「法律系統太苛」而已。

但當國家有時候會“不計成本”地追訴某些境外輕罪、但在其它時候卻又很“理性”地開始錙銖必較起審判成本時，即便這種種「雙重標準」的背後可能都確實存在著「國家在國際政治與外交上追求自身利益最大化的算計」，但一來這些算計不見得能對國民說、二來也許說了國民也不見得懂，所以國民無論如何總會因為「法律系統的雙重標準」而生出對法律系統的僥倖或輕視之感。

因此，為了確保法律系統本身的安定性、以及確保「國家使用法律進行統治」的正當性，大部分國家寧願事前統一把「境外輕罪」排除於追訴與審判的範圍之外，也不願意根據純粹的「成本效益」經濟學算計而選擇浮動的執法立場。

至於這篇最後認為「即便承認一中、也承認最高法院過去的相關判決、肯亞詐欺案最後仍然因為『我國司法統治能力不及大陸地區』這點、而被定義為『境外輕罪』而無法追訴與審判」云云，我則不是很能接受。

先說我的立場：我個人的立場是傾向「將大陸地區輕罪、視為境外輕罪」。

但由於最高法院過去確實曾經數次援引兩岸人民關係條例而主張「大陸地區結果犯」法理學，所以我不認為：倘若大陸最後真的把這批肯亞詐欺案嫌疑犯、循兩岸司法互助引渡管道、交給我們來處理時，則我國的檢察官與法官最終會因為主張「我國目前司法統治能力不及大陸地區」而拒絕起訴或審理案件。

何以故？因為刑法的屬人主義法理原則、本來就是一個對「司法統治能力」的抽象想像；而這個想像能否成真、本來就是得看手段上能否達成司法實質統治（哪怕只是短暫的達成）。

所以，不管是「要求引渡」或是「把“流連境外”的嫌疑犯引誘踏進擬制領土（使館、航空器或船舶）」，甚至是派執法人員到外國去把嫌疑犯綁架偷渡帶回國內（以色列不就常常這樣處理在逃的納粹戰犯？），這些都只是達成司法實質統治的手段而已。

雖然我完全同意：「國家疆域（包含擬制領土）之內」通常確實是最能達成司法實質手段的空間，但那真的不是想達成司法實質統治的唯一方式。

比方說：假設某「境外輕罪」的嫌疑犯逃亡到某無主地上。則，雖然國家可以派人去該無主地上抓補逃犯回國審判，但那並不能算是引渡，而比較接近以色列特工幹的那種綁架行為。不過，由於大部分的國家在刑法上多少也都會強調「屬人原則」，所以國家當然仍然可以於無主地上主張司法管轄權。

但問題是：當一個國家的執法人員踏進無主地上、主張自己擁有司法管轄權而執法時，這個行動難道給予了該國家之於該無主地的「屬地主義司法統治能力」嗎？當然沒有！因為該無主地還是無主地，而該國家於該無主地仍然不曾擁有任何「疆域」（當然，假設該國的執法人員是搭飛機或船舶過去的，則飛機或船舶內仍然算是該國的擬制領土）。

或者試想另一個類似的情境：假設該國不是「派遣執法人員前去該無主地逮捕嫌疑犯」，而是「空降檢察官、法官、證人與書記官等人於該無主地上舉行審判」時，則儘管該無主地並非該國的固有疆域或擬制領土、但該國仍然在審判進行的期間、成功地對被告達成了司法實質統治。

由是可知：一個國家的司法實質統治能力，其實不見得跟「國界疆域」或「領土」等屬地主義的「空間」有關，而與「能否排除『當我國打算主張並行使管轄權時、別的主權國家卻企圖對此作妨礙』」比較有關。

這點，在「主權國家執法人員踏進無主地逮捕本國國民」的例子上很明顯；在「強權用斷交或經貿報復逼小國順從其低順位管轄權主張而引渡」的例子上也很明顯；甚至在「以色列非法在外國綁架納粹戰犯回國審判」的例子上也還是很明顯。

所以，我認為這篇把「司法統治能力所及之空間」與「達成司法實質統治」兩者混為一談了。更重要的是：我不認為這兩者之一是構成「審判權」或「管轄權」的要件。

一定要我說的話，我認為這種誤解乃是受到於傳統刑法概論教科書「刑法以屬地主義為主、屬人主義為輔」此一標準答案的荼毒影響。

何以故？因為在「屬地主義為主」的思想中，「司法統治能力所及的空間」（國境疆域或擬制領土）才是一切；但問題是：即便我們把某個空間想像成是我國「司法統治能力所及的空間」、也不代表它真的就是「司法統治能力所及的空間」。

這個「想像」固然經常需要靠「達成司法實質統治」的事實來證明（通常人們會以歷史性的反復多次為最有力的證明。這就是何以我國會設定「固有疆域」為領土範圍），但這並不代表司法實質統治一旦中斷、則這個想像就會破滅。

比方說：航空器與船舶通常被我們想像成是登記國的擬制領土。但航空器與船舶都有可能因為被恐怖份子劫持、而切斷了關於「我國對該空間作司法實質統治」的事實；但我們關於「擬制領土」的想像並不會因此而中斷。所以，儘管我國在劫機過程中、對於該飛機確實曾經失去過司法實質統治能力，但在法理上我們卻不會把「劫機過程中所發生的一切」視為「發生於無主地上」。

比方說：雖然「恐怖攻擊」或「劫機」這兩種犯罪都給予任何國家對此訴罪之普遍管轄權，但倘若有一名乘客在劫機過程中，對另一名乘客做了性侵、殺害、傷害、搶劫、偷竊、或詐欺等行為，則由於後面這些犯罪並不屬於普遍管轄權的罪名，所以如果我們否認了「飛機登記國擁有審判權與管轄權」、則我們就不可能對這種犯罪行為作任何追訴；因為飛機登記國對該飛機的司法實質統治能力、在「劫機」行為發生的過程中、都被切斷或排除了。

又比方說：如果一架飛機在劫機的過程中墜毀了，但基上某乘客在墜毀前曾對另一名乘客犯了罪。則難道我們可以因為「劫機與飛機後來的墜毀，所以該飛機登記國、對該擬制領土、不僅曾經而且後來永久性地失去了司法實質統治能力」、而主張「犯罪發生時、該飛機屬於無主地、所以只有加害者或被害者的國籍國才擁有司法管轄權」嗎？

實際上，不管有無發生劫機，也不管後來飛機是否墜毀，我們當然自始就一直把該飛機視為是登記國的擬制領土。因為擬制領土本來只是一種關於「擁有司法統治能力」的「想像」、而非「證明」。

在想像上，只要一個國家能於歷史中或理性推論中能找到證據去支持其「擁有司法統治能力」的「想像」，人們就會接受這個說法。也就是說，人們會接受該國關於「在未來也持續擁有司法統治能力」的宣稱。（這也是所謂的正當性）

然而，如果我們把「關於『擁有司法統治能力』的『想像』」與「達成司法實質統治」兩者混為一談，則我們就難免會得出「只要一國失去了對某領土的統治能力、則該國對該領土就失去了司法統治的正當性」這種結論。但這種結論是錯的；因為它本身無法證成「中斷司法統治必須達到多長期、才算是永久失去」。

在前述「劫機」的例子中，該飛機可能因為「劫機犯投降」而重回飛機登記國的司法統治範圍內；但該飛機也可能因為墜機而徹底喪失其作為「法理空間」的任何屬性。但無論這兩種情形的哪一者，我們都不因此改變我們對「擬制領土」的法理想像。

所以，這篇“所不敢明說”的對「一中憲法」的質疑、其實是不合理的。