有一群臺灣人,跟一群大陸人合作,跑到肯亞去設置機房、然後打網路電話回大陸搞詐騙。其後,肯亞官方將這批臺灣人以「從事與入境理由不符之活動」為理由,遣返回「出發國」(即大陸);而大陸則同時派了大批執法人員在包機上等著押解這批人回大陸審判。
臺灣這邊,幾乎所有政黨與政治人物都在第一時間內表態指責大陸與肯亞。有的人指責肯亞是基於國際上的一中原則而把台人遣返回大陸(但這是對肯亞法規的誤解,因為肯亞法規確實規定:遣返以「遣返至出發國」為原則),有的人(例如馬英九與洪秀柱)則以為這是對一中憲法的傷害。
何以說這是對一中憲法的傷害?因為她們以為:根據我國《刑法》第4條「犯罪之行為或結果,有一在中華民國領域內者,為在中華民國領域內犯罪」,既然這次的犯罪結果發生在大陸地區,而根據一中憲法、大陸地區仍為我國疆域之內,所以我國對於這類犯罪行為當然有追訴權與審判權。反過來說,倘若我國不根據「屬地主義結果犯」法理學而主張這種追訴權與審判權、則等於我國放棄了對「一中憲法」的堅持。
【補充說明:儘管形式上肯亞只是依照自己的法規、將不受歡迎人士遣返至出發國,但大家都知道肯亞其實在主觀上就是想以這種「遣返」的方式、繞彎將人交給大陸帶回去作審判。(不然何必刻意將人遣返到“載滿大陸執法人員”的南方航空的包機上呢?)
何以馬英九或洪秀柱會認為肯亞此舉是對一中憲法的傷害?因為如果根據一中憲法,我國對整個大陸地區都仍擁有屬地主義管轄權;所以我國與大陸所各自主張的對此案的管轄權、其實是平行的相同順位。
雖然說大陸所主張的屬地主義管轄權乃是基於「犯罪結果“真實發生”之地點」、而我國所主張之屬地主義管轄權乃是基於「犯罪結果“法理上”之地點」,所以論道理、論人情、我國在本案主張管轄權的立場會比大陸薄弱許多;然而,如果單純論法理(尤其是基於一中憲法的「大陸地區屬地主義管轄權」法理)而言,我國的屬地主義管轄權主張確實與大陸的屬地主義管轄權是平行的相同順位。
因此,儘管肯亞實際上是以「遣返至出發國」(而非引渡)的方式來處理本案,但在面對“都主張相同順位之管轄權”的我國與大陸時、肯亞也應該一併考慮以「遣返至國籍國」的方式來處理本案。(畢竟,我們都知道肯亞在主觀上並非真的只是想把人遣返趕出國境而已。)
當然,肯亞當初沒這樣作,固然與「肯亞與大陸有正式邦交、但與我國卻沒有太多外交往來」這個政治現實有關;但形式上來說、雖然我國與大陸都主張相同順位之屬地管轄權,但肯亞完全不考慮我國可能提出(實際上在本案中,我國並未比大陸更早提出過)的屬地管轄權主張,這當然仍然是對「一中憲法」的傷害。
何以說這是對「一中憲法」的傷害?因為肯亞固然是基於外交目的而不曾考慮過將人遣返至國籍國(即我國),但肯亞在外交上早已明確地堅持「一個中國即大陸」的原則。因此,基於肯亞的「一中原則」立場,即便我國與肯亞確實有密切的外交關係、肯亞也不可能承認我國對大陸地區所主張的「屬地管轄權」;所以肯亞「把人用遣返的方式交給大陸去審判」的舉動、對我國在「外交上『一中即臺灣』原則」與「我國基於一中憲法而主張之『大陸地區屬地主義管轄權』」兩者上造成了雙重傷害。
嚴格說起來,馬英九與洪秀柱所主張的,不是「要求肯亞自始將人交給(不管是以引渡方式或是以遣返方式)我國審判」,而是「要求大陸根據兩岸司法互助協議、將人交給我國審判」。
但我不認為馬英九與洪秀柱的主張、如果提早在「肯亞尚未決定將人遣返回大陸」的時間點之前就喊出聲音、其基調就會改變;原因是:馬英九與洪秀柱要求「大陸應將人引渡給我國審判」的理由,乃是基於「在一中憲法的立場下、我方擁有對本案的屬地主義管轄權」這個論點之上。既然這個論點本身並沒有變化,則“堅持此一論點”的馬英九與洪秀柱、當然不可能在「肯亞尚未決定將人遣返回大陸」的那個時間點、就改變發言內容。
不過,當然,由於馬英九與洪秀柱的發言、確實都在「肯亞已經將人遣返回大陸」的時間點之後,所以我接受一些朋友的「馬英九與洪秀柱才不是因為一看到『肯亞將人遣返回大陸』、就認為這是對『一中憲法』的傷害呢!」的類似批評。
但,不是我要狡辯:其實我之所以會提到馬英九與洪秀柱,是因為我想以此為引子、去開展對“馬英九與洪秀柱之主張所根據”的「法理學」的討論。我承認,我可能一開始沒有寫清楚,所以確實可能導致誤解。所以我特別在此、將我的思路與邏輯作補充解釋。】
我國所謂的法界實務,曾多次支持這種見解。(但這種見解有很嚴重的問題,且待後敘!)
最高法院在《89年度台非字第94號判決》中指出:
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第一審判決未注意及此,竟認大陸地區事實上並非我中華民國主權所及之地域,從而在大陸地區犯罪,應屬在我國領域外犯罪。 ... 係將法權因事實上之障礙所不及、與領域外之地混為一談,有違上述中華民國憲法及台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定,自有判決不適用法則之違誤
----ENDQUOTE----
最高法院在《90年度台上字第705號判決》中也強調:
----QUOTE----
大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及,但在大陸地區犯罪,仍應受我國法律之處罰,即明示大陸地區猶屬我國領域,並未對其放棄主權。又依刑法第四條之規定,犯罪之行為或結果,有一在中華民國領域內者,為在中華民國領域內犯罪。
----ENDQUOTE----
另外,在之前「臺灣人於柬埔寨與菲律賓、架主機與大陸人合作、對居住於大陸地區之大陸人搞詐騙」等案子中,由於我國成功走兩岸司法互助協議管道將人引渡回國,所以法院也根據相同的「大陸地區結果犯」法理而作審判。
顯然,馬英九與洪秀柱的主張,確實有我國目前法界實務之見解作背書。但誠如前面提到的:這種主張是非常有問題的。
合先敘明:我之所以認為有問題,並不是因為「一中憲法認定大陸地區仍為我國疆域」這點。我知道有些獨派法律人會以這種角度來批評馬英九與洪秀柱這次的主張,但我不是如此。我之所以認為有問題,是因為這樣的主張會造成很嚴重的「法律系統不安定」的問題。在這個議題的點上,這種「不安定」的問題本身與結果都極其嚴重,但解決之道卻很簡便。問題是:我迄今沒有看到有任何一個法律人有提出類似解方,而對我而言,「法律人集體不在乎法安定性危機」這件事情本身就又構成了一個更嚴重的「法安定性危機」。
所以,在結果上,我反對馬英九與洪秀柱這次的主張。當然,我也反對前述最高法院、以及在柬埔寨詐欺案與菲律賓詐欺案中各級法院的見解。但我的反對不是基於「反一中憲法」,而是基於「法安定原則」的考量。
再次必須說明的是:我下面的見解,不是我國目前法界實務的主流見解(同時包括「支持一中憲法派」與「反對一中憲法派」兩者)。
先談「法界實務主流見解」的法理根據:
根據一中憲法,大陸地區目前仍屬我國疆域之一部。所以,臺灣人如果在“不屬於臺灣地區、也不屬於大陸地區”的「外國地區」、對人犯詐欺罪、而導致受害者在「臺灣地區或大陸地區」完成支付金錢時,則我國自可根據「結果犯」的法理而擁有追訴權與審判權。
「結果犯」的法理是一種屬地主義,亦即:對於犯罪的追訴權與審判權是基於「法理上之統治疆域」而產生。所以外國人在我國境內犯罪、即便受害者也是外國人、我國對於該犯罪行為仍有追訴權與審判權。同理,任何發生在我國擬制領土(外交機構與登記為我國的航空器及船舶)上的犯罪行為,我國也同樣擁有追訴權與審判權。
由於這種屬地主義不問「行為人國籍」、也不問「受害者國籍」,則前述那種關於「大陸地區結果犯」的法界實務主流見解就會遭遇一個很嚴重的法理學問題:
既然我國法界認為「我國對a.『臺灣人』在b.『外國地區』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、有追訴權與審判權」,則我國法界就不可能否認「我國對a.『臺灣人』於b.『境內』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、同樣也有追訴權與審判權」這點。而根據一中憲法,這邊所謂的「境內」當然包括「臺灣地區」與「大陸地區」,而「外國地區」則是前述二者以外的空間。
由於這邊的法理學根據是屬地主義的「行為犯」,所以理論上「犯罪者之國籍」是完全無關的。所以,根據相同法理,我國法界就同樣必須承認「我國對a.『外國人或大陸人』在b.『境內』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、有追訴權與審判權」。
誠如前述:根據一中憲法,「境內」包括「臺灣地區」與「大陸地區」。所以我國法界就必須承認「我國對a.『外國人或大陸人』在b.『大陸地區』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪、有追訴權與審判權」。
由於這個追訴權同時涵蓋了「告訴乃論罪」與「非告訴乃論罪」,所以,根據《刑事訴訟法》第228條:「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者,應即開始偵查」,只要我國確實擁有追訴權,則檢察官就有責任與義務在「知悉有犯罪嫌疑者」的條件下、去發動偵查,然後根據偵查結果來作成「起訴」或「不起訴」等處分。
那麼,至少從2000年的《89年度台非字第94號判決》之後,理論上,我國所有檢察官,都有責任在「知悉可能有犯罪發生」的情形下、針對「a.『大陸人』在b.『大陸地區』對c.『身處大陸地區中之大陸人』所作之犯罪」主動發動偵查。
這個「主動發動偵查」是檢察官的法定職責,並不受「其所屬的檢察署管轄區域」而限制。根據《刑事訴訟法》第13條:「法院因發見真實之必要或遇有急迫情形時,得於管轄區域外行其職務」、第14條:「法院雖無管轄權,如有急迫情形,應於其管轄區域內為必要之處分」與第16條:「第十三條及第十四條之規定,於檢察官行偵查時準用之」可知,檢察官在發動偵查時,如果有發見真實之必要,確實可以不受檢察署管轄區域的限制。
換句話說,假設有人跑去台北地檢署告發「昨天北京市民張三、在北京某大街上、殺害了另一北京市民李四」時,根據前述一中憲法與「大陸地區結果犯」法理,檢察官確實有責任要去發動偵查;並不能以「北京不屬於台北地檢署的業務管轄範圍」為理由、而拒絕發動偵查。如果檢察官作這類拒絕,則就是瀆職。
誠如前述,構成檢察官「應主動發動偵查」的條件並不限於「告發」而已,還包括「告訴」、「自首」或「其他情事」,所以根據前述「大陸地區結果犯」法理,理論上,當有新聞報導「張三在大陸地區殺了李四」的時候,我國所有看到此一新聞的檢察官、就都有責任與義務要去發動關於該殺人罪的偵查;不然就是瀆職。
那麼,我國法界實務上可曾針對「檢察官並未因為知悉『大陸地區、有一大陸人、為犯罪嫌疑人』而開始犯罪偵查」這點、而追訴過其瀆職罪呢?我印象中沒聽說過有這種事情發生。
或有云:固然大陸地區在法理上仍為我國疆域,但由於我國目前實質的司法統治能力尚不及於彼岸,因此斷無理由作此期待。
這種辯白乍聽之下似乎有理,其實只是藉口而已。何以故?因為我現在談的不是「我們怎麼沒把在大陸地區犯罪的大陸人引渡回我國審判」這點,而是「我們的檢察官怎麼連發動偵查都沒有」。
如果要以法論法,則就算我國目前的司法統治能力確實不及大陸地區,但檢察官仍然應該依法發動偵查、然後在不起訴處分書中說明「我國目前司法統治能力不及大陸地區」這點。
檢察官可以因為「我國目前司法統治能力不及大陸地區」而作不起訴處分,但檢察官卻沒有「因此而不發動偵查」的自由。
所以,只要前述「大陸地區結果犯」法理確實為我國法界實務所接受、則我國的檢察官就沒有「不偵查任何發生於大陸地區之刑案」的空間,而各地檢署也沒有「不追訴“因此而不發動偵查”之檢察官們的瀆職罪」的空間。
簡單來說:我國的法界實務為了主張一中憲法,而引用了「結果犯」與「屬地主義」兩重法理、好論證自己擁有追訴權與審判權;但同一法理學邏輯卻同樣要求檢察官對所有同類案件的追訴責任。只不過我國的法界實務人士只顧著追求前者、卻集體罔顧後者。
由此可知,前述「大陸地區結果犯」法理學,對我國法律系統之安定性會造成至少三種問題:
一、如果我們要堅持這個「大陸地區結果犯」法理學,則我們就只能要求檢察官背負龐大的「作不起訴處分」的業務量。(不妨試想一下一年中大陸地區會有多少刑事案件發生?其中,又有多少個案件會被中央電視台、新華社、各省份電視台或地區性報紙所報導?)要求我國檢察官承擔這種業務量是極度荒謬的主張,但它確實是根據前述「大陸地區結果犯」法理學所推導出來的「不得不然」。
二、如果我們認為「要求檢察官承擔如此業務量是不合理的」這點,則我們就不可能以此去要求地檢署偵辦前述這些檢察官們的瀆職罪。但這就會形成「我國法界集體對檢察官瀆職行為視而不見」的事實(因為根據「大陸地區結果犯」法理學來論,目前並不存在任何豁免檢察官此類瀆職罪的法理空間)。
三、如果我們認為「不僅『要求檢察官承擔如此業務量』不合理、就連『追究檢察官不如此作的瀆職罪』也不合理」,則我們就不得不同樣質疑當初堅持「大陸地區結果犯」法理學的最高法院的裁判意旨與法理學邏輯;亦即「為了主張一中憲法原則、而堅持將『結果犯』的屬地主義法理學適用於大陸地區」。
簡單說:堅持「大陸地區結果犯」法理學的結果,不是檢察官瀆職,就是地檢署瀆職,再不就是“由多次各級審判所組合而成”的主流裁判原則有問題。
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