台人境外詐欺大陸案與法安定性危機雜談_3輕罪之於大陸地區與外國地區(20160415)

何以說兩岸人民關係條例沒有處理好？因為它基於一中憲法、本來應該妥善地將「大陸人」的屬人主義、與「大陸地區」的屬地主義等元素、放置在一個足以相容於我國刑法框架的空間之中。但它不僅沒有拿捏好這種分寸，反而形成了許多新的問題。

我國刑法是屬人主義為主，屬地主義為輔；這點可以從《刑法》第3條：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論」清楚可知。

【我知道有些法律人會以為「我國刑法應該是屬地主義為主、屬人主義為輔」（因為這是多數刑法概論教科書的標準答案），但我的邏輯可參見〈法律統治以屬人主義為主、屬地主義為輔〉與〈從肯亞詐欺案談刑法統治能力與管轄權〉兩篇。】

因此，在一中憲法的框架下，如果談屬人主義的話，我國應該把「人民」分為三種：「臺灣地區人民」（簡稱臺灣人）、「大陸地區人民」（簡稱大陸人）與「外國地區人民」（簡稱外國人）。

同理由，如果談屬地主義的話，則我國也應該把「空間」分為三種：「臺灣地區」（含外交機構與登記的航空器與船舶）、「大陸地區」（含外交機構與登記的航空器與船舶）與「外國地區」。

在「屬人主義為主、屬地主義為輔」的原則下，前述的「人民」與「空間」等元素、就應該把一切的犯罪行為、根據「加害者」、「行為地或結果地」與「被害者」三種變項分成廿七種組合（比方說：「臺灣人、在臺灣地區、對臺灣人犯罪」、「臺灣人、在臺灣地區、對大陸人犯罪」、....）。

其中，我國理論上只針對其中某些類的犯罪有追訴權與審判權。（先姑且不論「我國有無足夠外交與政治實力可將犯人引渡回國審判」的問題！）

根據屬人主義，則任何“加害者為臺灣人或大陸人”及“被害者為臺灣人或大陸人”的案子，我國都應該有追訴權與審判權。

根據屬地主義，則任何“犯罪行為或犯罪結果、發生於臺灣地區或大陸地區”的案子，我國都應該有追訴權與審判權。而這也是前述最高法院「大陸地區結果犯」法理的根據所在。

既然我國刑法是屬人主義為主、屬地主義為輔，則理論上，“加害者為大陸人”及“被害者為大陸人”的案子（大陸地區人民屬人主義）、應該優先於“犯罪行為發生於大陸地區”及“犯罪結果發生於大陸地區”的案子（大陸地區屬地主義）而有更高的追訴權與審判權。

然而，“本來應該承擔兼顧「一中憲法責任」並考量「兩岸司法分治」現實”的兩岸人民關係條例，卻沒有掌握好這種分際。所以兩岸人民關係條例規範了「行為或結果發生於大陸地區之犯罪」的案子，也規範了「行為或結果發生於臺灣地區之犯罪」，甚至還暗示要去規範「行為或結果發生於外國地區、且涉及大陸人之犯罪」，但就是完全一句也不曾提到「行為或結果發生於大陸地區、且只涉及外國人或大陸人之犯罪」。

首先，兩岸人民關係條例雖然開宗明義給予「臺灣地區人民」與「大陸地區人民」作了定義，但在刑事責任上卻沒有基於身份而作出區隔，反而針對其所身處的「管轄空間」不同而給予特殊規定。比方說，根據第75條：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」可知，「一個大陸人、在大陸地區、對另一個大陸人犯罪」本來就應該是我國法院的管轄範圍。甚至，「一個大陸外交官、在大陸駐外使館、對一個外國人或另一個大陸人犯罪」（假設不是諸如間諜或殺人那種未必會被納入外交豁免權的罪）也應該是我國法院的管轄範圍。

我國司法有無統治能力追訴「臺灣人在大陸地區犯罪」或「大陸人在臺灣地區犯罪」的情形呢？答案當然是肯定的：只要犯罪的臺灣人返台、或犯罪的大陸人尚未離境，則我國法院都有對這類犯罪進行追訴的可能。即便是在「加害者潛逃至外國地區或大陸地區」的情形下，我國法院也可以循司法互助的管道、要求將這些罪犯引渡回國進行審判。（尤其是兩岸在簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》之後、兩岸之間也存在這種引渡管道了）

饒是如此，但我國司法真的有可能追訴「大陸外交官、在大陸駐外使館、對一個外國人或另一個大陸人犯罪」的案子嗎？

顯然，這種設想不僅實務上不可能達成（即便是在我國退出聯合國之前都不可能達成），就連邏輯上也是不可能存在的；倘若我國的立法者以為我國有能力追訴「大陸外交官、在駐外使館、對大陸人所犯之罪」、則兩岸還會是「分治」的局面嗎？還需要針對「兩岸分治、國家尚未統一前」制定兩岸人民關係條例嗎？

在這點上，即便我們設想眼前有一個“極度瘋狂信仰一中理想”的「超級統派」存在，其人也不可能否認「大陸早在1949年之後就已經是個政治實體」的事實；但顯然1992年的立法者卻相信「我國司法統治能力不僅可以穿越兩岸關係與外交現實的阻礙、甚至可以穿越兩岸分治下之政治統治現實的壁壘」這點。

說得難聽點：即便美國國力最強盛的時候，美國也不認為自己有能力可以隨意打破小國（如諾魯、吐瓦魯或阿魯巴等）外交使節的外交豁免權。即便是冷戰期間，美國也不認為自己有能力對蘇聯或東歐國家的外交人員作控罪。但顯然我國的立法者相信我們可以對大陸如此。

而且，儘管本法歷年來總共經過17次大大小小的修正、但這條規定卻從來沒有變更過。換句話說，這種“完全罔顧現實”的立法，支配著我國刑法超過四分之一個世紀。所有法律人都知道它邏輯上不可能、但卻沒有任何法律人膽敢去揭穿這「國王新衣的真面目」；甚至，當年的最高法院還配合著這種完全無厘頭的立法、用實際的判決書、為「大陸地區結果犯」法理形成了前例。

此外，兩岸人民關係條例這種「把臺灣人與大陸人混為一談、但卻把兩個空間劃出楚河漢界」的作法，直接造成了「臺灣人或大陸人、在大陸地區犯罪」的「雙重危害」（即一罪二論）：即便被告（不管是臺灣人或大陸人）當時在大陸的犯罪行為最後是否被判處有罪，其人只要落入我國的司法管轄範圍內（通常是進入臺灣地區，但也可能是被我國要求引渡）、就會被我國法院針對同一行為論罪。

「一罪不二論」是美國憲法堅持程序正義的基本保障之一（雖然聯邦最高法院曾明白地定義它不是人民基本權利之一），而且也是支撐現代法學與法治國的核心價值之一。不過我們的立法者卻通過「區隔出大陸地區與臺灣地區兩者」、而硬生生地在搗爛了「一罪不二論」這個法學原則。

再者，由於兩岸人民關係條例只區隔了「臺灣地區」與「大陸地區」、但又因為一中憲法而將兩者統一視為「我國疆域境內」，這就使得刑法上的「境外輕罪」原則變得很諷刺。

所謂「境外輕罪」，指的是那些“行為與結果都發生於國境之外”的輕罪。例如，《刑法》第7條：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限」。

「境外輕罪」之所以得以免予追訴、是因為這些追訴這類犯罪的成本與效益相當不划算。一個法律系統存在的目的是為了維持社會秩序並保障法益。倘若所意欲保護的法益過小、而執法的成本又顯然不成比例時，則「勉強執法」就只是「為了執法而執法」而已。

在我國刑法上，當符合《刑事訴訟法》第376條所明列的條件時，則檢察官固然明知確實存在犯罪事實、仍然可以作成不起訴處分（學理上或謂職權不起訴處分或微罪不舉）；這也是基於類似的「執法成本效益」邏輯。

然而，由於兩岸人民關係條例將「大陸地區」視為是「境內」，所以「境外輕罪」的規定不適用大陸地區。換句話說，同樣一個加害者、同樣一個受害者、同樣一個「輕罪」的行為，當發生於「臺灣地區」或「外國地區」的時候，整個案子都非常可能以「不起訴」收場；但當發生於「大陸地區」時，卻不必然如此。

當然，在大部分的情形下，檢察官最有可能的反應、是對這些「輕罪」或「微罪」作成不起訴處分；但「是否做針對輕罪或微罪作不起訴處分」完全由承辦檢察官的良知與心證決定，而倘若檢察官對「大陸人」有著不理性仇視情緒時，則誰也不能強迫該檢察官非得作成不起訴處分不可。

由是可知：假設大陸規定「Ａ行為無罪」、但我方卻規定「Ａ行為有罪」，則一個的大陸人、只要在追訴時效內、踏入臺灣地區內一步，則檢察官就有追究其犯Ａ罪的職責；甚至，即便此大陸人出生於1949年之後、而且一輩子從未踏入臺灣地區半步，我國的檢察官仍然有追訴其犯Ａ罪的職責。誠如前述，檢察官有可能作不起訴處分，但也可以不這樣作；倘若遇到一個“對大陸人有偏見”的檢察官時，則這個大陸人就得因為一個“她生活了一輩子的地方從來不認為有罪、但因為海峽對岸某個政權認定有罪”的Ａ行為、而背負被刑事追訴的壓力。

除了檢察官的主觀判斷之外，「犯罪過程中的手段上之些微差異」也可能會決定我國法院是否擁有追訴權與審判權。舉例而言：我國也好，大陸也好，國際也好，一般在審理「跨境詐欺」的案子時，通常都會以「最終交付金錢地」視為「犯罪結果地」（這點是判斷管轄權的關鍵之一）。假設在這次肯亞詐欺案中、受害者最後是以「海外銀行」來轉帳交付金錢，則根據兩岸人民關係條例的規定，則我國就沒有追訴權與審判權；但如果使用的是「大陸本國銀行」來轉帳交付金錢，則兩岸人民關係條例就認為我國擁有追訴權與審判權。

由是可知：儘管兩岸人民關係條例原本的使命、在於協助我國法律系統在「兩岸分治、國家統一前」的現實條件下、處理兩岸人民的各種法律與政治事務；但在刑事責任上，兩岸人民關係條例的設計不良、導致了“涉及大陸人、或行為或結果之一部發生於大陸地區、但完全無關於臺灣人與臺灣地區”的犯罪行為，統統都變成我國法院的管轄業務範圍。

而最荒謬的地方是：儘管當初的立法者懷抱著如此立法意圖，但她們卻並未在《刑事訴訟法》與《法院組織法》上、針對如何追訴「涉及大陸人或與大陸地區有關之刑案」等業務、作組織體制與法源上的設計，更沒有編列過專門的預算好讓執法部門執行相關業務；結果就是：我國並不存在任何一個專門針對「大陸地區人民」作執法的法院與地檢署，但我國不管是立法機關或司法機關卻都認定那是我國法院的業務管轄範圍。

沒有法源、沒有組織、更沒有預算，則法界究竟該如何執法？但這一點也不重要，因為法界人士會集體施展「國王的新衣」魔法、來漠視所有這一切「法律系統不安定」的問題。



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