2016年4月16日

法律統治以屬人主義為主、屬地主義為輔(20160416)

我知道有些法律人會以為「我國刑法應該是屬地主義為主、屬人主義為輔」(因為這是多數刑法概論教科書的標準答案),但姑且說明一下我的邏輯:

我的邏輯是:我國刑法基本上假設「我國國民不管是在國內或是在國外,其作為犯罪行為之加害者或被害者,皆應由我國追訴與審判;但當犯罪發生在外國地區時,我國可以在某些條件下(如輕罪)放棄追訴權與審判權」;所以「人」是主要原則,「空間」是補充原則。

但我可以理解何以會有法律人以為「我國刑法應該是屬地主義為主、屬人主義為輔」,因為我國刑法確實只強調「在中華民國領域內適用之」、而不曾強調「於中華民國國民適用之」。不過,反過來說,這點不也剛好說明了「應該仍然是屬人主義為主、屬地主義為輔」嗎?

何以故?因為我國刑法不正是先假定「外國國民若進入我國境內犯罪、或被犯罪,邏輯上應該由外國法律追訴與審判」、所以才必須額外用「屬地主義」的成文法條文去特別對抗這個邏輯、以作為補充嗎?

如果我國是以屬地主義為主,則我國刑法就應該規定「我國國民於國外地區犯罪、或外國國民於國外地區對我國國民犯罪,則除我國法律另有規定外,均由外國當地司法機關審判」。但我國刑法不是這樣規定的。我國刑法規定的是:「我國國民於國外地區犯罪、或外國人在國外地區對我國國民犯罪,則除我國法律另有規定外,均應由我國司法機關審判」。

在這邊,「我國有審判權」與「我國可主張管轄權」兩者、其實有些微的不同。確實,當我國國民在國外地區犯罪、或是有外國人在國外地區對我國國民犯罪時,我國所主張的審判權、經常會與外國所主張的審判權發生競合(即管轄權競合);也確實,當管轄權競合時,屬地主義管轄權通常會優先於被害者保護屬人主義管轄權、更優先於加害者屬人主義管轄權;但這是多個政治實體之司法統治能力之間的競合,而這種競合並不能反應我國刑法本身對於屬人主義或屬地主義的基本傾向。

我個人傾向以「屬人主義為主、屬地主義為輔」的方式來理解我國刑法;但我不是根據「成文法條規定之先後順序」來作判斷的,我是根據「法律系統作為政治統治之工具、其存在的意義自始就是為了呼應政治統治之本質」這點來作判斷的。

我認為,我的邏輯與刑法概論的標準說法、兩者之間最大的差別,在於「我的邏輯是根據『普遍理性法理邏輯』,而不是「某一國家長期立法經驗所形成的法理邏輯」。

在我想來,「統治行為及於國民」是一個極為深層的「理所當然」;所以絕大多數國家的刑法都不會刻意以成文條文去作此宣告、反而是用“看似屬地主義”的成文條文、去與「外國的屬人主義信念」來對抗。所以,如果“看似屬地主義”的成文條文是「第一條」,則“屬人主義”的不成文信念則是「第零條」。這點其實由下面這種情境中可知:

假設這個世界並不存在「跨境」這種行為的時候、而所有國家都只統治自己國家的國民、且各國國境之內都不存在任何「外國人」(姑且假設甚至連「外交官」都不存在)。那麼,對於這些「國家」而言,它們會以為自己的「統治」是基於「人」?還是基於「空間」?

我的意思是:當「跨境」行為不存在的時候,討論「統治基於空間」就沒有意義;追根究底,「政治社群」從來都不是由「空間」去定義的、而是由「人」去定義的。

所以,這個世界上可以存在「流亡政府」這種東西;而分裂的國家也可以繼續主張對彼此的法理主權;甚至,世界上根本尚未存在過的國家、也可以基於一群人的共同建國信念、而被想像成「好像應該要存在」一般。

不妨試想下面情形:

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假設這個世界上只存在一個「夜郎國」,但夜郎國的統治疆域並不大,大概只有一個主要島嶼而已;而地球上剩下的所有土地上、此刻都沒有人居住、而且也沒有任何別的政治實體、曾經在那些土地上宣稱過主權、更不曾於那些土地上建立過國家或法律系統。不過夜郎國對於自己疆域外的土地也毫無興趣;它從來沒想過要擴張疆域,而且相當滿足於此刻固有之疆域。

對於夜郎國的國民而言,夜郎國所統治的固有疆域,就是其「世界觀」之全部。從古至今,所有夜郎國的國民與統治者都不曾想要離開過夜郎國,或是因為反對夜郎國之統治而爭取獨立,或至少想要協助夜郎國去擴張其領土。

此外,雖然夜郎國的國土疆域不大,但它仍然以「法律」進行統治。而且,姑且假設夜郎國的刑法條文與現行中華民國刑法幾乎完全一樣。

假設夜郎國中有一對男女、因為在海邊嬉戲、被怪浪捲走、最後漂流到了某個無人荒島之上。不過,島上有水有果、有魚有獸,所以這對男女完全可以在島上生活。於是,這對男女在逐漸習慣島上生活後、從此再也不打算回夜郎國定居、也不願意與夜郎國中的任何國民有所接觸或聯絡(姑且假設兩人的所有親友都已病歿)。

不過,這對男女並未建立任何形式的政治實體,也從未對該無人島主張過主權,更沒有制定任何法律。兩人只是靜靜地在島上過日子而已。

假設某一日、這對男女因為起了口角而相互賭氣。夜中,男子在求歡不成後、以“違反女子意願”之方式、性侵害了女子(儘管兩人此時早已交往並互許終身多年、而且兩人過去也曾多次有過親密的合意性關係)。數日之後,女子原諒了男子,兩人並正式以天地為證地結為夫妻、過著幸福快樂的生活。

數年之後的某日,一個夜郎國的檢察官因船難而流落該島、並為前述男女所搭救。

本來這位檢察官心中充滿了對這對男女的感激之情;然而,當這位檢察官得知「原來男子曾在六年前性侵女子」後、該檢察官心中的正義感油然而生;於是,該檢察官在返回夜郎國後、便正式以「妨害性自主罪」起訴該男子,並調動水警船隻前往拘捕。最後當然是在優勢警力的包圍下、將男子逮捕、押解回夜郎國進行審判。

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在此假設的情境中,由於世界上只有夜郎國一個國家,所以整個法界完全沒有任何「管轄權競合」或「治外法權」的概念。

誠如舉例所言:這位後來被起訴的男子,對女子犯下「妨害性自主罪」的時候、兩人身處夜郎國國境之外的某無人島上。由於這對男女都不曾建立過任何形式的政治實體、也不曾對該島嶼宣告過主權、更不曾制定過法律,所以,根據夜郎國刑法第7條與第8條規定,尤其是考量當時追訴時效尚未消滅,所以該檢察官確實有起訴該男子「妨害性自主罪」之法定職責。

然而,我想請問:在此例中,究竟夜郎國究竟是根據「屬人主義」的法理學邏輯、還是「屬地主義」的法理學邏輯、來追訴該男子的犯罪行為呢?

如果照前述刑法概論教課書的標準答案,我國與夜郎國的刑法都是「屬地主義為主、屬人主義為輔」。

問題是:對於此例中的夜郎國而言,談「屬地主義」四個字有任何意義嗎?

誠如例中所述:不管是該男女也好,檢察官也好,或夜郎國的全體國民也好,當時地球上從來沒有人類曾經在主觀上想要離開過夜郎國的疆域範圍。

因此,倘若我們堅持要說「夜郎國的刑法是以屬地主義為主、屬人主義為輔」的話,則到底我們在學理上區分這個「屬地」與「屬人」的意義在哪裡?

另外,雖然本例中的男子確實曾在「夜郎國統治疆域之外」對女子犯了罪,但女子後來就在主觀上原諒了該男子;而且,兩人自從到了該島之後、就不打算再踏入夜郎國半步。

因此,在本例中,倘若夜郎國的刑法在法理學上真是「屬地主義為主、屬人主義為輔」,則該檢察官追訴一起“不傷害旁人、也不會影響夜郎國國內的統治秩序”(因為當時除了該檢察官外、全夜郎國國民都不知道該男女還在該荒島上生活得好好的)的犯罪行為(而且其實犯後數日、加害者便隨即被被害者原諒、然後兩人還甜蜜地結為夫妻、過著幸福快樂的生活),其意義在哪裡?

我以為:倘若我們堅持「夜郎國刑法乃是『屬地主義為主、屬人主義為輔』」這點,則該檢察官的「堅持追訴境外犯罪」行為本身、就是夜郎國國民所不可能想像的事情。

然而,反過來說,如果我們把夜郎國刑法理解成「屬人主義為主、屬地主義為輔」的話,則該檢察官的行為就很合情合理。

由此可知:法律系統作為政治統治的一種工具,其本質必然是「屬人主義」的。因為,「政治統治」的本質在於「人」與「人的信念」,而不必然在於「對空間的排它性支配」。由於「法律」只是「統治」的一種方式,所以「法律」終究只可能建立在「對一群人作精神上或信念上的支配」之上,而以「對空間的支配」為輔助。

而在現實世界中,如果一個國家擁有超霸全球的實力與野心時,它不必然會尊重外國所主張的「屬地主義追訴權與審判權」、而更可能會貫徹自己內心深處的「屬人主義追訴權與審判權」的信念。

當然,當世界上並非只存在夜郎國一個主權國家時,則多個主權國家之司法統治能力之間、就必然會在「跨境」的行為上出現「競合」。

為了處理這種競合的關係,現代的國際法慣例是著重強調「屬地主義管轄權」的優先性(所以跨國犯罪之發生國或結果國有優先主張管轄權的立場)。

但,誠如前述:這種對「屬地主義管轄權」之優先性的強調,恰恰反映著「所有主權國家、都在本質上以屬人主義的方式、理解自己的政治統治行為」這點:正因為所有主權國家都會慣性地以「屬人主義統治法理」來思考、而這種思考方式就會使得「跨境之管轄」成為一種絕對的零和競爭關係,所以現代法學與國際法才會發展出“看似屬地主義為主、屬人主義為輔”的主權國家司法管轄理論。

無論如何,我國刑法是「屬人主義與屬地主義兼有」,我對這個陳述沒有爭議。特此說明。

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