關於《同居伴侶法草案》雜談_3過渡與補足異性婚姻(20120102)

誠如前述：「同居伴侶」與傳統「異性婚姻」之間，存在著過渡、補足、取代與相互平行交錯這四種關係。但事實上，這四種關係並非完全互斥排它，有時候會同時存在著；因此問題就變得很複雜了。


「同居伴侶」的概念，是參考歐美「民事結合」、「家內伴侶」與「登記伴侶」的概念而來。然而，歐美「家內伴侶」之類的概念，自始至終都是扣緊「爭取同性婚姻權」此一運動脈絡為主軸；其最初的意旨與目標，乃是達成「同性戀者也能如異性戀者一般進入婚姻、組成家庭」的理想。

歐美之所以會發展出「家內伴侶」的概念，其實是由於運動路線受挫的實務考量：歐美社會有實力相當堅強的保守勢力存在。這些保守派，分佔社區、學院、法院、媒體等領域，在各種公共論述的戰場上，凝聚成了反同性婚姻的強大戰力。

儘管美國有許多州的最高法院，甚至聯邦最高法院，都曾經作出有利「同性婚姻」的判決，但保守派除了繼續跟自由派大打法律戰外，更直接發動諸如修憲案（例如1998年夏威夷與2008年加州）與全國立法（《聯邦婚姻保護法》, Defense of Marriage Act）等政治戰。使得美國法律在「同性婚姻」的問題上，出現「一國多制」的亂象。保守派的勢力之強大，由此可見一斑。

正因為歐美有如此強大的保守派十字軍不斷〝捍衛〞著各種法律與公共論述的關口，這使得同志運動者不得不避其纓鋒，先策略性避開「婚姻名分」這個戰場，轉而爭奪「同居共財」與「收養子女」等實際法律事務的戰場。

對於歐美的運動者而言，「家內伴侶」的概念只是一個不得不的次優（second best）選擇；它充其量只是一個邁向「同性婚姻」的過渡階段而已；一旦「同性婚姻」的理想達成了，「家內伴侶」便完成了階段性使命，就能功成身退。

倘若歐美保守派勢力永遠如此強大且不肯妥協，使得「同性婚姻」成了絕不可能達成了目標，則「家內伴侶」便從灘頭堡變成了永久性要塞，成了實質「同性婚姻」的另稱。

無論「家內伴侶」最終是功成身退，亦或是偏安江南，它都發揮了補足「婚姻」概念的功能：婚姻不再必然是異性的，也可以是同性的──儘管有時候不以「婚姻」名之。


相較而言，我國實際上並沒有歐美那種以耶教為根據地的保守派存在；即便有，其支持人數與影響實力也不若歐美保守派。

因此，倘若我國同志運動者的目標，是希望促成「同性婚姻」，則他們不應該推動《同居伴侶法》，而是應該直接推動「同性婚姻」。

嚴格來說，我國《民法》並不禁止「同性婚姻」。

我國《民法》對結婚的規定，最初是採儀式主義──第982條：「結婚，應有公開之儀式及二人以上之證人」（1930年）；其後混合了登記主義的色彩──第982條第2款：「經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚」（1985年）；最後則完全過渡至登記主義──第982條：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」（2007年）。

但無論是採儀式主義或登記主義，我國《民法》第982條從來都沒有「結婚必須異性」的規定。

儘管，我國《民法》或有關於「異性婚姻」的間接規定，然而這些間接規定都不足以作為否定「同性婚姻」的理由：

首先，《民法》第980條「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚」的規定，只限制了可結婚的年齡，未必可以此得出「結婚必須異性」的結論；

畢竟，只要兩個男性年滿十八歲（或兩個女性年滿十六歲），他們就可以在法律所不禁止的範圍內，自由與他人結成婚姻關係。


其次，《民法》第972條雖然規定「婚約，應由男女當事人自行訂定」，但民法關於「婚約」的規定，乃是因應我國傳統民情的「訂親」習俗而制，「婚約」本身並無法律效力，婚約「不得請求強迫履行」（第975條）；更重要的是，「無婚約」者或「背棄婚約」者，仍然可以結婚。

儘管背棄婚約者若有過失，必須負擔損害賠償的義務（第977條），但其婚姻並不因此而無效。由此可知，儘管「婚約，應由男女當事人自行訂定」的規定並不足以作為否定「同性婚姻」的理由。


再者，《民法》第985條有「有配偶者，不得重婚」（1930年）的規定，後來又增加了第二款「一人不得同時與二人以上結婚」（1985年）的規定。

這個「禁止重婚」的規定，固然是表彰了「單婚制」的基本精神，但「單婚制」並不一定等同於「一夫一妻」的「異性婚姻」，「一夫一夫」或「一妻一妻」的「同性婚姻」仍然屬於「單婚制」，並不違背「禁止重婚」的原則。


對於反對「同性婚姻」者而言，其最主要的反對理由，莫過於「同性婚姻無法生育子女」這點。因此或有論者認為：我國《民法》第995條規定「當事人之一方，於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之」；同理，「同性婚姻」無法生育，自然無法行〝人道〞，故此類婚姻實屬無效。

這樣的論點雖非無理，但仍有可爭議之處。

第一、民法並非認為此類「不能人道」之婚姻自始無效，而是「得請求撤銷之」。易言之，倘若它方配偶對於此一「不能人道而不能治」之事實完全接受，則法律並不否定他們的婚姻關係。畢竟，受到「不能人道」影響最大的，除了當事人自己，就是它方配偶了；若是它方配偶能接受此一事實，並不打算向法院請求撤銷該婚姻，則法律並無介入干預之必要。

再說，根據但書「但自知悉其不能治之時起已逾三年者，不得請求撤銷」（第995條），這個撤銷婚姻的請求權，最多以三年為限，可見法律所意欲保障的，不在於「人道」本身，而在於婚配雙方在面對「不能人道而不能治」此一事實時的心理建設；倘若婚配雙方（主要是它方配偶）能夠接受此一事實（或至少三年內都無不能忍受的情形），則立法者認為這便足以證明它方配偶對此確能接受，是故法律並無介入干預之必要。

其次，所謂「不能人道」乃是一個不確定法律概念，欠缺準確的定義。

綜觀目前司法裁判實務判決，所謂「不能人道」云云，有指涉其「不能生育」者。例如士林地方法院95年度婚字第119號判決：「按身心健康為一般人選擇配偶之重要條件，而婚姻既係男女終身之結合，並有生兒育女之社會功能，故關於生殖能力之有無，固負有告知對方之義務，使對方有衡量是否允婚之機會。……然現代醫學技術及生殖科技與時俱進，發展迅速，就生殖能力有無之認定標準，應以是否在現今醫學科技輔助下仍無法生育為據，方為妥適」。

又例如司法院院字第663號解釋：「夫婦為人倫之始。關係由結婚而生。是結婚後在男女兩方必身體發育達於健全而能人道。乃一定不易之理……現在事實上因男女年齡幼樨。有已過門而不合巹同房者。……有合巹同房而決不能人道者。……丙說以合巹、同房而能人道者為準。似寬嚴尚得其平」，足見除了「生理缺陷」外，「年幼」亦可視為「不能人道」的一種。

此外，所謂「不能人道」云云，亦有指涉其「不能從事性行為」者。例如臺灣高等法院95年度家上字第48號判決：「是上訴人主張被上訴人不能人道，固屬非虛。惟被上訴人所患上開疾病，得以做陰莖假器植入術之方式治療之，……足見被上訴人所患不能人道之疾病，尚未達於不可治之程度。……經查，被上訴人有嚴重的靜脈漏失性勃起功能障礙，無法從事正常的性行為，已如前述，自足以影響婚姻關係中性生活之圓滿協調」。

又例如在板橋地方法院92年婚字第1406號判決中，被告（丈夫）因精蟲活動力喪失而無生育能力，但陰莖動脈血流正常，醫院研判其性功能障礙，可能為其它因素造成，仍有機會改善，故未達不能治之程度，因此法官並不以此認定其為「不能人道」。

再例如板橋地方法院90年婚字第627號判決：「此所謂『不能人道而不能治』，係指夫妻一方性能力之欠缺，在客觀上不能回復或存有障礙已達於不能排除之程度者，始足當之」。

所謂「不能人道」云云，除了指涉「不能從事性行為」者外，更有指涉「欠缺從事性行為之意願」者。例如板橋地方法院96年婚字第1130號判決：「夫妻間敦倫乃共同生活之一部分，故夫妻間對性的需求，非僅為生理上所需要，且係自然法則。故若未履行人倫，乃有違人道，即屬不盡同居之義務。能人道而不為人道，自係使夫妻之一方遭受精神上及肉體上之痛苦。因之民法第995條規定，當事人之一方於結婚時不能人道而不能治者，尚構成他方得向法院請求撤銷結婚之事由，在在證明，不履行人倫，有違人道」。

由前述數例可知：所謂「不能人道」云云，司法裁判實務並無統一定義，有採「生育能力」說者，亦有採「性能力」說者，更有採「性意願」說者。

儘管定義未能統一，但法院確實同意：所謂「不能人道」云云，必須是發生於「婚前」或「結婚時」，而非「婚後」；例如最高法院29年上字第1913號判例：「夫妻之一方有不治之惡疾者，依民法第一千零五十二條第七款之規定，他方固得隨時請求離婚，惟一方於結婚時不能人道而不能治者，非同條款所謂不治之惡疾，他方僅得依民法第九百九十五條，於知悉其不能治之時起，三年內請求撤銷結婚」。根據此一判例要旨，其「不能人道」之事實，若發生於「婚前」，方可適用《民法》第995條規定，得向法院請求撤銷其婚姻關係；「又如一方不能人道而不能治，其原因發生在婚後者，應認係不治之惡疾，而構成離婚之原因」（臺北地方法院99年婚字第248號判決）。

之所以會有此原則，是因為法律認為：「不能人道」乃是影響婚姻生活甚大之因素，當事人有告知對方之義務，使對方有衡量是否允婚之機會。「如恐對方知其情事而不允婚，遂隱蔽其情使對方陷於錯誤而允婚者，即屬民法第九百九十七條之詐欺」（最高法院69年台上字第641號判例）；若該婚姻既是經由詐欺手段而結成，法律應該容許它方配偶得向法院請求撤銷該婚姻的機會。

由前述可知：「婚前發生」、「告知義務」與「不能治」，乃是司法裁判實務界用以判斷「不能人道」問題的三大原則。

由是，若「不能人道」採「生育能力」說，則因為同性婚配雙方自始便明知不具備生育的可能，便不可能構成「詐欺」，自然也就沒有向法院請求撤銷該婚姻的正當性。

若「不能人道」採「性能力」說或「性意願」說，則由於同性婚配雙方仍然具有性能力或性意願，因此似乎不宜以此「不能人道」作為反對同性婚姻的理由。


簡而言之：我國目前現行民法並無禁止同性婚姻之規定，而只規定婚姻關係必須以戶籍登記為構成要件；倘若戶政法規或內政部的行政命令有限定異性婚姻，則這樣的法規或命令有可能牴觸民法規定，甚至可能有違憲的問題。

因此，其實國內的同性婚姻支持者，應該公開募集有志結婚的同性戀者，前往戶政機關作結婚登記；一旦戶政機關拒絕，則當事人便可據此向大法官提出釋憲案。