2016年11月1日

同性婚姻合法化不應走「立特別專法」路線實現雜談-1(20161101)

若單就條文來說的話,確實只要修民法一條條文(最多就是再把幾條“修法後文句上比較不通”的其它民法條文一併潤飾),就可以達成實質上的同性婚姻合法化。

但另一方面來說,這一條條文修改後,整個民法、乃至於大法官解釋中的很多傳統概念,在意義上與解釋習慣上、就有可能得大翻轉。

這種劇烈的「翻轉」,在大陸法系國家中比較罕見(其實也沒那麼罕見。比方說,「強姦罪改為妨害性自主罪」就是一例)。不過,在海洋法系國家中、就稍微沒那麼罕見。

最直接的例子是美國的第十四修正案。十四修正案當初創制的理由,是為了幫內戰後修復黑白關係(並確保黑人的公平地位)而為;但之後一大堆完全與種族議題無關的案子、也都通過「對十四修正案的延伸解釋」去論述出了合法性。這可以說是「法官造法」的極致表現。

我不熟第一線的法律實務工作者怎麼想,所以我沒辦法妥善判斷「這種民法核心概念的大翻轉,對於其日常的法律執業工作有多大的影響」。

不過,在我想來:其實同志的人口本身是少數,而“願意進入婚姻”的同志人口又更少了很多;而且,即便這種「婚姻概念大翻轉」成真,其實它對於現行的異性戀婚姻(不管是修法前已結婚、或修法後才結婚)在法律關係上的影響幾乎接近於零;所以我個人並不反對用這種方式處理同性婚姻的問題。

「制定同性婚姻專用的特別法」的作法,至少有幾個問題:

1.單就法制而言,特別法優於普通法。那麼,我們在法理學上就應該說明「何以同性婚姻的法律關係、應該優先於異性婚姻的法律關係」。

當然,我們也可以承認這只是「現實政治壓力使然」。但這樣一來,我們對於「法理學」的權威信服程度就會打了很大的折扣(雖說今天臺灣的法律人實在也沒給臺灣人民多大的「對法律系統與法理學的權威信服信心」就是了)。

2.專法如果不稱同性婚姻為「婚姻」,而稱「民事結合」或「配偶家屬」,則這就等於是在整個民法系統中另外創造出了新概念。既然是新概念,則「它到底在哪些地方上準用婚姻制度?」與「哪些地方上又得優先適用特別規定?」等問題、就會在未來陸陸續續地考驗著我們的民法系統。

一個可能的挑戰是「重婚罪」與「通姦罪」的問題。更困難的例子可能是:「一個已經與異性結婚生子過、到了中年才覺醒出櫃的同志、在離婚後改與同性伴侶締結民事結合、並收養了新子女、然後突然意外身故」這類案子所衍生出的「婚生子女」、「婚姻內收養」與「同性民事結合收養」等三種繼承權地位的競合問題。

我們當然可以完全採取「反正一律準用現行婚姻制度下民法規定」的態度來試圖解決這類問題。但這樣一來,我們就得問自己:當初到底為了什麼非得堅持用特別專法的方式來發明民法上的新名詞?

3.誠如眾知:臺灣搞同性婚姻運動的人中,有一批同志其實打從心底不信任「婚姻」制度;所以她們其實鼓吹的是“把家屬制度與婚姻制度混在一起搞撒尿伴侶制度”的四不像鬼東西。倘若未來同性婚姻專法不僅僅只是疊床架屋地「把婚姻二字複製出來、然後改命名為民事結合」而已,而是直接引入了這類伴侶制度的精神,則這對於我國現行民法的衝擊必然是更直接的大翻轉與大挑戰。

基於以上幾點,我個人實在看不出來有任何「非得堅持用特別專法來推動同性婚姻合法化不可」的理由。如果把現行民法上「婚姻」二字、重新詮釋成為「夫為婚姻中之男性,妻為婚姻中之女性,夫妻為夫妻、夫夫或妻妻」、這樣居然就會造成家事法庭法官與一干民事律師在執業上的大困擾的話,則,除非我們完全不考慮同性婚姻合法化,不然其它的作法只會造成更大的困擾。


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或有以為:就算要讓同性婚姻合法化,也不該動「婚姻」二字,以尊重傳統。但我不這樣以為。

如果要說傳統,中國傳統上雖然是一夫一妻,但如果妻子不孕或未生男丁,則可以在父母或族長同意的情形下納妾。傳統上(及民國以前的法律上),妾的地位都不及妻,而且不僅妾必須在日常生活上要受妻的管理,就連妾所生的兒子也得受妻所管理。

民國之後,我國民法參考歐美作法、直接把這塊砍掉。但實際上民間某些有錢人仍然有納妾的習慣。可見「傳統」這東西,不是“修個法就可以變不見”的東西;但也不是“無論如何都應該不分青紅皂白地予以保留”的。

一個現實是:我國本質上並沒有那麼多“宗教型”保守分子。

再說,我國古代一向有孌童之風(而且不光是有錢人而已,有很多科舉出身的官員也有狎孌的風氣)。孌童的地位當然更比不上妾,但那主要是因為「孌童比妾更不可能生育出男丁」的現實考量。

由此可知,中國“傳統”上並不必然仇視同性戀;充其量只是不允許同性婚姻而已。

話說回來,中國傳統上也不允許妾穿紅裙、過門楣、入祠堂;但今天不也有庶女者當總統嗎?

所以到底哪些是「傳統」?哪些傳統又該嚴格遵守?這些是要慎思論辯後才好說的。

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