法官的必然違憲性之邏輯錯誤
在我看來，本案法官在處理緊急法的司法審查上，犯了許多偷換概念與自我矛盾的邏輯錯誤。但更大的問題在於：我認為本案法官犯了幾個“違憲”的錯誤。
先談邏輯錯誤。
誠如前述，本案法官認為緊急法違憲的理由有二，一個是違反基本法的「三權分立」框架，另一則是說緊急法給予行政權的附屬立法空間、已經達到立法權與司法權都無法規範的程度。
也誠如前述，本案法官在這份判決書中的前半段，基本上都在處理基本法「公共危險」條款是否違憲的問題。
但這樣的處理方式，本身就犯了嚴重的邏輯錯誤。
一個法律、行政命令或行政處分有沒有違憲，要看它實際上的規定是否不合理或不成比例地侵害了人民的自由與基本憲政權利；不然就是看它是否違反了支撐憲政的憲政法理原則；再不然就是看它的立法程序上是否有違背法定的正當程序。
然而，無論司法審查聚焦於這三者中的哪些，司法審查都是針對這個法律、行政命令或行政處分本身而作審查，而不一定會去審查母法釋憲；除非，我們認為邏輯上有相當高的必然性、會因為「母法本身違憲」而連帶造成「子法也違憲」的結果。
反過來說，「子法違憲」這點，就不必然可以被我們推論成「所以母法也違憲」這個結果。
因此，在本案中，即便法官確實應了原告的動議、而同時檢查了作為子法的反蒙面法，作為母法的緊急法二者，但邏輯上仍然不需要兩者同時作司法審查。
何以故？倘若在本案中的母法與子法之間存在著一定程度的「必然違憲性」，則法官當然得先檢查母法是否違憲；等到確認母法其實沒有違憲之後，我們才會來檢查子法是否違憲。
但這樣的「先母後子」的順序，其實等於質疑前述「我們相信母法與子法之間存在著一定程度的『必然違憲性』」此一前提。所以這種「先母後子」的順序其實反而是比較不經濟的，甚至不智的。
比較合理的作法，是無論母法與子法之間是否存在著一定程度的「必然違憲性」、我們都一律先檢查子法的違憲性。
理由很簡單：最後真正會影響侵害人民自由與權利的，又或者是真正會造成憲政法理學原則被破壞的，終究都是子法，而非母法本身。
邏輯上來說：我們不能因為母法給予了很大的立法空間、就認定子法必然一定只可能違憲。這兩者沒有邏輯上的必然因果關係。
但本案法官的審查策略卻完全相反：法官在還沒釐清、甚至尚未開始檢查作為子法的反蒙面法的違憲性之前，先花了半本判決書的篇幅、檢查了作為母法的緊急法「公共危險」條款的違憲性。
試問：倘若法官確認了「緊急法『公共危險』條款違憲」這點後，我們還需要檢查作為子法的反蒙面法嗎？顯然不用。
但本案法官卻邏輯錯亂地以為需要。
不僅如此，本案法官居然還認為作為子法的反蒙面法只有其中幾條因為逾越比例原則而違憲（所以剩餘的部份等於被法官承認是合憲的）。
試問：如果法官自己的行動、都已經擺明了「不認為本案之母法與子法之間存在著一定程度的『必然違憲性』」這點，則何以本案法官不先審查子法？
這不僅僅只是一個「從事司法審查時，偏好的檢查順序」上的差異的問題而已。這是一個從事司法審查者的人的基本邏輯的問題。
試想：倘若子法中的一部分、最後被法官確認為合憲，則母法自然就不會面臨「必然違憲性」的質疑。
所以，就算法官後來還是興致來了想要順便也審查一下母法的合憲性罷了，但法官後來針對母法的審查、也應該只聚焦在“那些顯然是造成子法中有違憲問題”的部份上。
不然，法官先檢查了子法、確認A部份有問題，而B部份沒問題，最後又跑去檢查母法中“同時會造成A與B兩部份作為結果”的那些條文，則這不是腦子錯亂了嗎？
但本案法官顯然就是如此。
可是，本案荒謬的地方是：本案法官自己白紙黑字地說了「子法有問題，不代表母法必然有問題」這點：
第48點：（西式雙引號與括號為我所加）
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the ERO does not itself purport to limit any fundamental rights. It does not lay down any norms that curtail any right of an individual. Although regulations enacted under it may purport to do so, it seems to us that it is those regulations, if and when enacted, that have to meet the principle of legal certainty, not the enabling Ordinance in itself which has no direct effect on any individual right or freedom.
緊急法本身並未意圖限制任何基本憲政權利。它沒有制定任何會剝奪公民權利的規範。雖然“援引緊急法而制定”的法規命令（或行政規則）確實有可能會如此（即限制人民的基本權利、或形成會剝奪人民權利的規範），但在法院看來，是那些“援引了緊急法而制定、且開始實施”的法規命令（或行政規則）、必須通過法理上的明確性原則檢驗，而非是檢查作為母法的緊急法本身、是否確實不會影響人民的權利或自由
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既然本案法官自己也明知這個邏輯，則何以本案法官不直接針對作為子法的反蒙面法、先進行司法審查（至於作為母法的緊急法，可以等確認了子法整部違憲之後，再來檢查看看其中是否存在「母法與子法間的『必然違憲性』」這點）？
姑且把這樣的審查順序理解成為是本案法官的個人偏好罷了。但，合理本案法官在確認了作為子法的反蒙面法「並非全部都違憲」這點後，居然還要主張作為母法的緊急法「公共危險」條款違憲呢？
試問：當母法自己都違憲了的時候，子法到底如何可能合憲？
對此的唯一合理解釋是：母法與子法並不存在任何的「必然違憲性」。既然這兩者之間不存在必然違憲性，則我看不出來本案法官審查作為母法的緊急法的目的為何。
然而，本案法官為了合理化自己對作為母法的緊急法的審查，在「無法否認『本案的母法與子法之間不存在必然違憲性』」的情形下，自己發明了「作為母法的緊急法、必然會使子法成為一般性立法」的理論：
第55點：（譯文使用了兩種引號，國字單引號與括號為我所加）
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It would be a simplistic approach to say that, since any regulations made under the ERO are made by the CEIC as "regulations" pursuant to the power conferred by the ERO, the ERO does no more than permit the CEIC to make subordinate legislation and is therefore wholly unobjectionable. If that were correct, an Ordinance that delegated power to the CEIC to make regulations ... would be valid as authorising no more than subordinate legislation even though it would in truth enable government by proclamation generally.
要說「任何援引緊急法、而由特首所制定的“法規命令（或行政規則）”，都只會在緊急法所授予特首的權力範圍內；所以無可否認地，緊急法所賦予特首的緊急立法權，必然不會超過附屬性立法的程度」是個太過簡化的說法。若此說法為真，則當特首制定了法規命令（或行政規則）時，一個實質上等於可以委任授權特首制定一般性法律的律法，也會因為特首只作了附屬性立法而有效。
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在這邊，本案法官惡意地將「可能性」的概念，偷換成了「必然性」。
誠然，一個法規命令（或行政規則）並不會單單因為其名稱看起來只是法位階理論上的「行政命令」，而非「法律」、而就因此可以被定義成只是純粹的附屬性立法。
倘若我們真的會這樣想，則我們也確實太過鄉愿。
然而，從另一個角度來看，同一邏輯其實也說明了：一個“有可能會被特首濫用拿來作實質的一般性立法”的作為母法的法律，也不能單單因為其「有被濫用的可能性」、就被認定“必然”違憲。
通過這種偷換概念，本案法官展現了「懷璧其罪」的實質惡意。
比方說，儘管有些警察在使用警械執法時、確實可能會使用超乎合理範圍的武力；但我們不可能因為「有些警察可能會執法過當」，就認定「所有警察都必然會執法過當」、於是主張「不得授權警察在執法時使用武力，或至少不得使用公發的警械」。
同理：儘管這個世界上確實有些男性會對女性實施性犯罪，但我們不能因為「男性有可能對女性實施性犯罪」、就認定所有異性戀傾向的男性、都因為有「對女性實施性犯罪的可能性」、而必然一定會對女性實施性犯罪。
誠如本案法官自己也承認地那樣：假設特首援引緊急法而制定的法規命令（或規例）有任何侵害人民權利或違反憲政法理學原則之處，則法院可以針對這些被制定出來的「子法」進行司法審查；但本案法官並不能根據「某些子法違憲」而推論出「子法必然都會違憲」這點，更不能以此認定「所以母法本身違憲」。
由此可知，本案法官花了相當大的力氣、試圖營造出一個「緊急法的存在，本身就會給予特首絕對的權力──無論歷史上的港督是否確實如此行事，也無論真實世界中的特首主觀上是否有此動機，更無論特首的實際作為在客觀上是否已經超過憲政的界線」的氛圍。
=======延伸閱讀========
1前言
2所謂三權分立框架
3基本法未必真採三權分立框架
4緊急法之附屬性立法權力
6說謊者悖論的無法規範與拘束性
7港督的緊急立法權比英王還大？
8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查
9法官的違憲錯誤
10法官的核心邏輯錯誤
11後記
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