2019年11月24日

「香港高等法院判決緊急法公共危險條款違憲」雜談_2所謂三權分立框架(20191124)

所謂三權分立框架


基本上,宣告緊急法違憲的理由有二(而且其實都很牽強):

第一是緊急法違反了基本法中的三權分立框架。第二是說緊急法給予行政權的附屬立法空間、已經達到立法權與司法權都無法規範的程度。

先談所謂違反了基本法中的三權分立框架云云。這個理由要想成立,有三點必須要先處理:

一是反蒙面法(或任何通過援引基本法而設置的法規命令)必須要超出「附屬性立法」的範圍,而達到了「一般性立法」的程度;如此才該當「行政權侵害立法權」的這個「違反三權分立框架」罪名。

其次,儘管基本法確實提到了行政、立法與司法三種政府的職能,也確實將這三種職能分別設置了三種政府分支,但單是這樣作是不是就使得基本法成為「三權分立」框架,這是一個很大的問題。

康德與孟德斯鳩都曾提出過將政府這三種職能分開設置的構想,但真正意義上的「三權分立」,其實還是只能從美國的聯邦與州的結構來判斷;而能夠構成真正「三權分立」的關鍵有二,一是國家的主權分別由這三權共享,二是這三權彼此制衡;所以在這三權之上,必然不存在更高的主權者。

美國雖然聯邦與州都各有三權分立的框架,但兩者之間其實並不是主權上的上下關係,而是統治業務管轄權交錯的關係。所以,在完全不涉及聯邦事務的層次上,州擁有絕對的主權。這是美國政治的基本常識。

所以,就算基本法確實依統治職能而將至分為三個分支,但這不必然就可以將之視為三權分立的框架。

當然,硬要將這種政府分立三者的形式稱為三權分立也不是不行,但這就會造成我們在套用「三權分立」這個詞時的很多歧義。

比方說,美國有一個領地叫美屬薩摩亞。薩摩亞在政府的組成上,也採用了美國人自己最熟悉的“三權分立框架”的方式,所以分設了行政權、立法權與司法權三者。事實上,美國人自己也經常用「分權體制」的字眼來稱呼薩摩亞的政府體制。

然而,儘管美屬薩摩亞現在有民選的總督(地位相當於美國國內各州的州長),但其實總督並不掌握行政實權。剛好相反,薩摩亞的行政實權,其實掌握在由議會選舉出來的內閣總理手上。

之所以如此,是因為美屬薩摩亞最早是英國的殖民地,直到二十世紀才開始成為美國的領地。所以,美屬薩摩亞的政治體制混合採用了西敏寺議會與美國式的三權分立框架。

這種混合不同法律系統或政府體制的現象,其實在美國幾個海外領地都可見到。比方說關島、維京群島與波多黎各等。

這四個美國領地其實都有某種程度的“三權分立”的政府分支框架,後面三者尤其明顯:然而這四個領地都很難說是真正意義上的三權分立。

何以故?理由正如前述二點:一、三權之間未必真的相互制衡;二、這四個領地的三權之上,其實都有美國作為更高層次的主權掌握者。

美屬薩摩亞是最能夠表現這點的美國領地。雖然美屬薩摩亞有自己的法院系統,但美國的內政部長(美國總統繼任順位第八位,等於是十四個主要內閣部會中的第五名)擁有對美屬薩摩亞的司法審查與憲法的最終解釋權力。

理由為何?不為什麼。因為美國國會將整個美屬薩摩亞的管理權全部都授予美國總統,而總統又把這些海外屬地視為如國家公園或原住民保留區一樣的業務、通通交給內政部長管理。如此而已。

所以,理論上,美國內政部長如果高興,她可以隨時援引司法上的最終解釋權而干預美屬薩摩亞的所有政治──儘管我真的很懷疑「美國歷任的內政部長中、是否真的曾經有過任何一任、曾真的動念想過要去干預美屬薩摩亞的內政」這點。

事實上,由於「三權分立」這種詞的誤用實在太過常見,所以就連美屬薩摩亞當地的政客都常可見有「總理應該堅守行政權分際,不要干預議會的立法權」這種呼籲(要議員互選產生的總理,不要干預議會的立法?seriously? )

無論如何,正如美屬薩摩亞的例子一樣:真的不是只要打著「區分三種政府職能」的體制、就可以被定義為「三權分立」的。

再就第三點來說:基本法裡頭,無論是中文版或英文版,都沒有提到「三權分立」或「分權制衡」之類的字眼。所以,光是「描述了三種政府職能」,或是「依政府不同職能而分設三種政府分支」,這樣真的就必然該當憲政法理學上所謂的「三權分立」或「分權制衡」嗎?這件事情,恐怕還得針對基本法作更進一步的解釋。

那麼,誰擁有對基本法作解釋的最終權力?答案是大陸的人大。這點是寫在基本法上的:

第158條:
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本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。

全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。

香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。

但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。

如全國人民代表大會常務委員會作出解釋,香港特別行政區法院在引用該條款時,應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。

全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前,徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。
--------endquote--------





=======延伸閱讀========

1前言

3基本法未必真採三權分立框架

4緊急法之附屬性立法權力

5法官的必然違憲性之邏輯錯誤

6說謊者悖論的無法規範與拘束性

7港督的緊急立法權比英王還大?

8篡奪人大的最終釋法權與最最終司法審查

9法官的違憲錯誤

10法官的核心邏輯錯誤

11後記

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