范雲〈通姦罪──一條刑法，三種女人的位置〉雜談(20130330)

雖然我不認為，一定非要有通姦罪才能夠確保婚姻與家庭價值，但我也不認為保留通姦罪就是對人權或自由的多大傷害。

過去通姦罪所意欲保障的法益，是婚姻與家庭價值。因此通姦罪並非只處罰第三者，背叛配偶者也是處罰的對象。但由於過去的立法者希望保障婚姻（尤其是婚姻關係中的子女），也承認有些出軌最終是可能會被原諒的，於是保留了苦主原諒的空間。這個精神同樣表現在「近親竊盜罪」之上。

身為苦主的女性，經常壓倒性高比例地選擇原諒丈夫，卻不願意原諒第三者。這是人性（雖然可能是一種基於高度性別盲的人性）。但硬要說這樣的法條設計就是在懲罰女性（無論是元配或第三者），我不以為然。

范雲說：「通姦罪的存在，也很可能合理化了親密關係中，男性對於（疑似）出軌妻子、甚或女友的各種身體與精神暴力」，這個陳述乍聽之下似乎合理，但實際上卻不然。

同居人之間的精神壓迫與虐待，不是只有男性才會是加害者。當自己的配偶與她人通姦，自己是否要選擇原諒配偶？這是個見仁見智的問題，而且每個人都會有不同的答案。法條上既然已經保留了原諒的空間，那就是把這種判斷留給當事人自己去決定。「妻子容易原諒出軌的丈夫，但反之不然」的現本身，並不是通姦罪的結果，通姦除罪化，並不一定會改變這樣的趨勢。

一個最直接的例子：美國雖然沒有通姦罪，但美國對於離婚後的財產分配有著非常複雜的制度設計。對於很多有錢人而言，婚前與未婚夫(妻)簽妥「以過失責任主義為主體的婚前協議」根本是基本常識。

對於這些有錢人而言，雖然國家沒有通姦罪可以處罰與她人通姦的配偶，但這並不代表通姦的過失行為沒有被元配處罰或追究的空間。姑且不論動用私刑討公道的例子，單是「利用跟監蒐證等手段，好封殺對方一切取得婚後財產分配、監護權與贍養費」的例子就層出不窮了。沒錢雇用私家偵探跟監蒐證，自己下海去當業餘偵探的例子也不少有。

在這些例子裡，無論是元配是丈夫或妻子，其實都很容易形成對配偶的精神暴力。所以，即便通姦除罪化，也不一定就能解決這種精神暴力的問題。國內的婦女團體若意欲以此作為支持通姦除罪化的論據，只怕有點困難。

美國有很多州都已經把離婚放寬為無過失主義的合意制，而且也有很彈性的分居制度。然而，在實務經驗上，仍然有非常高比例的丈夫，哪怕是妻子早就已經搬離到別的州去了，還是不願意簽字離婚。由此可見，即便沒有通姦罪，也不代表人們就會學到「好聚好散」的智慧。

范雲說：「如果這條法律存在的目的是如大法官釋憲宣告的，為了維護家庭，那麼，將這些司法與警力的公共資源省下，廣設具有性別意識的家庭與伴侶諮商中心，也許更有助於修復家庭？」，但這種說法也同樣是奠基在虛假的邏輯之上。

通姦除罪化，也許可以省下一些檢察官調查與起訴通姦罪的時間，但卻不一定會省下家事法庭的司法資源。理由無它：通姦除罪了，不代表不會有精神損害賠償的訴訟，更不代表不會有子女監護權、婚後財產分配的糾紛。

再者，姑且不論是否應該用公帑來成立這種「具有性別意識的家庭與伴侶諮商中心」，這種機構到底對於修復家庭能有多大幫助，我一直都很懷疑。美國的婚姻諮商專業發展得很成熟，幾乎各州都有類似的證照與執業公會團體等組織。但美國不僅離婚率高，因此牽扯出的各種訴訟糾紛卻從來沒有少過。

事實是：懂得原諒的人，自然就會懂。不懂得原諒的人，除非付出非常慘痛的代價，不然永遠也不會懂。

事實是：會有說謊與背叛慣性的人，尚且不太會因為有通姦罪而對自己的行為有所反省或警覺，更遑論沒有通姦罪存在的社會了。

且容我再說一次，我並不反對通姦除罪化，但我不認為這個舉動可以促成婦女團體所期望的兩性平等及不報復心理。前者與後者之間並沒有邏輯上的因果關係，所以硬要為了支持後者而鼓吹前者，對我來說是很奇怪的。

但其實我也不反對通姦罪的存在。畢竟，通姦行為最直接破壞的，就是婚姻與家庭價值；如果我們的社會真的重視婚姻與家庭價值，而且不認為那純粹只是所有事件關係人之間的內部事情（意即：我們確實認為國家有必要介入干預），則用通姦罪來追訴破壞婚姻與家庭價值，也是一種合理的手段。

（當然，廣義來說，精神出軌也是一種背叛婚姻與家庭價值的行為，所以如果我們重視婚姻與家庭價值強烈到認為應該要用法律來捍衛它，理論上我們也應該要用刑法來追究精神出軌才對；但精神出軌的定義與舉證太過困難，所以這部分也許就先保留比較明智。）

有些東西，我們很難說「最好國家完全不要介入干預」，比方說對於兒童的保護。但即便我們大部分人都同意國家應該用法律介入保護兒童的福祉，實務上同樣存在各種很複雜難解的案例。

面對這些案例，有時候我們會反思第一線處理人員的專業訓練度，有時候則會反思現行法律框架的精神與條項款目；但更多時候，我們會發現立法者不一定能設想到所有的通則與原理，因此保留一定空間給個案中的當事人自己作判斷，也是很重要的。比方說，未成年人性交猥褻罪中的兩小無猜條款，就保留了當事人及監護人自行判斷訴罪與否的空間。

因此，單純就法條來看，其實我不覺得有非得通姦除罪化不可的必要。因為今天婦女團體也好，自由派人士也好，她們所幻想期待的美好藍圖，從來都不是通姦除罪化就能達成的東西。

如果人就是能有智慧地處理背叛與被背叛的事情，則無論有沒有通姦罪，大家終究都能好聚好散。

但話說回來，如果人真的那麼有智慧，何以一開始還會選擇用背叛出軌的方式來滿足自己的情慾呢？

若真正有原則有智慧，就應該先忍住自己的情慾需求，好好與配偶談妥分居或離婚的事情，並且盡量想辦法在過程中減少對子女的傷害，最後才追求自我的滿足。這就是文明／野蠻與成熟／幼稚的差異。

總而言之，無論是自由派或婦女團體，她們大多數人的通姦除罪化訴求，對我來說，其實不過只是基於草人謬誤的誤解而已。

當然，如果她們能成功地說服社會多數都認同她們的主張，我也樂觀其成；只不過，我不相信「若她們成功了，她們的訴求就能真正解決問題」，如此而已。