便當文事件與言論自由雜談(20130522)

「便當文事件」鬧得沸沸湯湯，結果引發了一些自認為是公民社會運動者對言論自由的捍衛，甚至引發某些人對警察國家再現的夢靨。

有些人批評認為：臺灣媒體把「便當文事件」當作一則重要新聞來作，是一種荒謬的事情，更是一種濫用言論自由的舉動，因此是對鄭南榕當年所意欲爭取的「百分百言論自由」的踐踏。我承認臺灣的媒體很荒謬、很短視、很膚淺，也經常濫用言論自由，但我不能同意這是對鄭南榕「百分百言論自由」主張的踐踏；恰恰相反，臺灣的媒體亂象，在我看來，其實就是「百分百言論自由」論點實踐之後的必然結果。

姑且不論鄭南榕那句「百分百言論自由」到底所指為何，對於自由主義者而言，言論自由再重要，其自身從來都不是最高階層的權利。言論自由之所以重要，是因為它呈現了個人意見、思想與人格的獨特性，也因為它提供了真理論辯的可能空間，更因為它是促成溝通交流的橋樑。把言論自由上綱上線，而不作複雜的理論層次討論，這是很不智的。

自由，在自由主義者看來，是一種權利。但正如所有的權利一樣，不同的權利之間經常都存在位階高低的衝突問題。無論是在前陣子美國「Chick-fil-A連鎖炸機店因長期資助反同性婚姻政客而引發同志消費者抵制」的事件（這個事件引發了中西部許多保守派團體的聲援，不約而同地以「保障人民反對同性婚姻的言論自由」為主要訴求），或者是這次的「便當文事件」，不明究理、不分青紅皂白地把言論自由當作是「人類最重要或至少是數一數二重要的權利」，這種態度不僅是荒謬的，甚至更可能是危險的。

如果要談言論自由，首先我們就得回頭思考一個問題：言論自由作為一種權利，它到底是一種手段？亦或本身就是一種目的？

倘若「實踐言論自由」本身就是目的（誠如某些康德主義者所推崇地那般），則我們就不可能針對「言論」的內容作任何討論。換句話說，只要有人正在發表言論，無論其言論多麼地荒謬不合理、充滿偏見歧視，乃至於鼓吹仇恨，甚至是煽動犯罪，我們也應該視其為一個正在實踐其神聖權利的良好公民的良好社會性作為。

又或者更進一步地說，假設某人所宣稱的「言論」，其實只是一連串意義不明的囈語，或甚至根本不是任何一種人類社會中曾經存在過的語言（亦即，這種所謂的「言論」根本不是任何人類有意識的大腦活動的意義載體），則我們仍然要將一個人口中發出若干聲音（甚至還不一定真要發出聲音）的舉止，視為是「發表言論」的行為，進而要保護或捍衛它。

然而，這樣一來，我們就不得不把人無意識的「夢話」或「醉言亂語」等同於那些基於理性、邏輯、學術研究、信念、乃至於個人生命經驗而形成的「分析」、「論據」、「體悟」；因為前者與後者都是「實踐言論自由的產物」。

倘若「實踐言論自由」本身就是目的，則我們就不可能要求任何人對其「言論」的內容的真確性負責，哪怕是司法程序中的證詞；因為一旦我們把「證人應確保其言論內容為真」的這種義務加諸於人身上時，我們就不再視「實踐言論自由」本身為目的，而是一種與義務相聯立的法律關係。（在此請容我先跳過不論權利哲學中所經常討論到的Hohfeld四組成對的權利義務關係）

話說回來，倘若我們把「實踐言論自由」視為是達成或促成其它目的的一種手段，則問題只會更複雜。

如果我們我們視言論自由為「彰顯個人人格特質」的手段，則老生常談或單純重複她人論點的言論就不應該享受法律對言論自由的保護；

如果我們視言論自由為「溝通意見、傳遞資訊」的手段，則任何低效率的用字習慣或口齒不清的表達都應該被禁止，而堅持使用罕見少用語言的口說行為也會被認為是拖累社會交流的障礙；

如果我們視言論自由為「發現真理、促成進步」的手段，則任何不真實的言論都應該被禁止（哪怕只是故意唱反調或說笑話），而論理拙劣或見識低下的言談也應該被鄙視；

如果我們視言論自由為「達成社會和諧、促成社會合作」的手段，則任何會觸怒社會主流群眾的言論（哪怕很可能是逆耳的忠言）都應該被壓制或禁止；

如果我們視言論自由為「達成社會集體利益或共善」的手段，則任何基於私心或情緒性的言論（哪怕是在合理範圍內的人之常情）都應該被禁止。

由此可知，一個社會到底應該如何理解言論自由，這本身就是一個複雜的問題。倘若連「如何面對言論自由」本身都已經那麼複雜了，「言論自由」又怎麼可能簡單明白地就定義出「百分百」的界線？

對一個自願殉道的烈士而言，「百分百言論自由」那怕只是一句空話、口號，只要能支持其成仁的決心，那就夠了。但殘念的是：我們絕大多數人並不居住在那個「那就夠了」的想像世界中；我們的社會必須持續、不斷地一直思考這其中的衝突與複雜性，並不放棄地尋找解決之道，如此才有可能讓我們的文明繼續繁衍傳承給後代子孫。

其次，「不實的謠言會煽動公眾情緒，進而破壞社會秩序」這點，我想其實沒有什麼好否認的。這類例子在人類的歷史上所見多有。老牌民主國家如英美也同樣有基於保護社會秩序而禁止或處罰散布不實謠言的法律存在。有這類法律存在，不等於就是對言論自由或人權的不重視。

第三，除非使用者事前刻意將發文用密碼或權限的方式限制其流通範圍，不然，我不認為在臉書上發言算是私領域行為，因而得受法律對隱私祕密的保護。

臉書看似是個個人空間，但是在臉書上的發文本身就是一個把言論公諸給多人的行為；除非使用者事前刻意將發文用密碼或權限的方式限制其流通範圍，不然，只要臉書好友有轉貼該發文的權限，而且這種轉貼行為可以讓該發文流通至原作者發文時所無法事前預料的讀者處，則既然這種發文已經形成「不特定的第三人皆可接觸」的現象，則這類的發文動作實在很難說是單純的「隱私」。

試想，倘若我在一個發行量極低的刊物上發言，難道這種發言會因為其發行量極低，而就會變成一個「私人言論」而非「公開言論」嗎？顯見判斷箇中公私分野的界線，並不在於其流通性，而還是在「最初是否能預期會有不特定第三人可接觸之」之上。

過去《刑法》學界曾經就「電梯作為一個封閉空間是否屬於公共場所」而有過細緻的討論。在當年的討論中，「不特定第三人是否可在社會常情範圍內任意接觸」其實是判斷「公共空間」與否的最重要關鍵。誠如司法院院字第2033號解釋：「《刑法》分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足」，一個電梯，倘若沒有設置專屬且排它的使用權限，則無論在事件發生過程中電梯門是否緊閉，都不可能被視為是私空間。

同理，臉書上的發言，倘若沒有事前設定閱讀權限或加密，其發文原本就有很高的可能會被轉貼到社群之外。這次「便當文事件」，三種版本的發文都是在臉書上的個人版面上，但最後居然連國外媒體都報導此事，足見這類〝自始未加密、未設定權限〞的發文本質上就不可能是私領域的發言。

既然這類發言不是私領域，而是公領域，則這類發言自然受到《刑法》針對「公然誹謗」、「公然侮辱」與《社會秩序維護法》「公然散布謠言」等行為的規範。警方在接獲民眾檢舉後介入調查，這是本於偵查犯罪職責的行為。

公然誹謗罪與公然侮辱罪都是告訴乃論，因此必須要存在被害人，並且由被害人或利害關係人提出告訴，國家才會開始展開訴罪的程序。在這次的「便當文事件」中，雖然董小姐與鄭記者都曾在發文中提供某些空間背景資訊，使得有為數不少的讀者開始詢問某便當店老闆（不是那位由友人甲冒充的便當店老闆），但她們的發文畢竟不是以這些資訊為核心，而且該便當店老闆也沒有提出告訴，因此國家很難用這兩種罪名來進行追訴。

但《社會秩序維護法》第63條第5款明文禁止「散佈謠言，足以影響公共之安寧者」，這是為了基於保護社會公眾的利益的秩序法益而訂定的行政處罰手段，其規定自身，並不會因為其「處罰」的性質而就必然被視為「侵犯人權」；而必須要看該行政罰是否有法源依據，以及其所意欲保護的法利及罰則輕重是否符合行政法的比例原則而判斷。只要是基於民主程序所訂立的合法規定，而且並未逾越比例原則，這種處罰就是合法合憲的；並不會因為某些人個人的偏好就變成是警察國家動輒侵犯人權的事例。

坦白說，《社會秩序維護法》第63條的法則，最重不過新台幣三萬元，這實在很難說是很嚴重的處罰手段。倘若這次便當文當事人的董小姐、鄭記者與潘牧師三人對這個處罰的行政行為不服，可以提出訴願與行政訴訟，由法官來判斷行政是否有逾越比例原則的部份。在a.罰則不算重、b.體制上有充足司法救濟途徑，且c.警方並非主動偵辦的前提之下，還硬要說這是警察國家對言論自由的撻伐，那我想國家所有法律處罰手段都可以丟掉了。

也許有些人會以為，發個便當文，哪怕是內容純屬虛構，又算什麼了不起？其實這些人錯了。大錯特錯。

試想：假設某甲在臉書上公然發文，說她親眼看到鄰居某黑人綁架了一個白人小女孩，並且在地下室聚眾輪姦；倘若該發文最終形成了社會上族裔歧視（或反歧視）的暴力衝突，難道我們不認為這位某甲君的公然發言不需要為了這種社會失序負責嗎？（前例中的相關人等可代換為任何其它族裔、宗教或性別）事實上，倘若某甲的公然發言，係基於其誤解或錯誤資訊的判斷，某甲的「未經合理查證便公然發言」行為，尚且必須要為事後的社會失序負責；更遑論倘若某甲純粹只是捏造、虛構或刻意羅織箇中情節。

人必須為其公然言論負責，這是她享受言論自由時應盡的義務。完全不談義務，只談權利，這是很荒謬的自由主義論點（如果這樣也配稱為自由主義者的話）。

最後談一下媒體的言論自由與社會信用。媒體作為一個法人，其之所以能夠擁有言論自由的空間，完全是因為其報導有捍衛或促成公共利益的可能；媒體本身並不擁有言論自由的權利。倘若一個媒體的報導內容自始便完全無涉於公共利益，則這個媒體很難永遠躲在「言論自由」的保護傘背後；因為它終究會失去社會公眾對其信用的信任。

記者，如同警察、軍人、消防員或醫護人員，其職責與使命有很多時候無法清楚用上下班時間加以一刀劃分。這種職務上的特性，使得從業者很難很清楚地迴避下班時間的使命與職責。倘若我們認為警察軍人醫師不會因為下了班就可以漠視坐視社會秩序、國家安全或傷病患的健康受損，何以我們可以容許記者在下班時間就忽視查證消息來源的義務（更何況是有意識地捏造事件）呢？

再說，如同很多政客一般，有許多記者經常利用私人的社會資本與人脈來跑新聞（當然也有很多人利用新聞報導的權力來增加個人的社會資本）。媒體記者在臉書上大喇喇打著「記者」頭銜、言必稱「聲張正義」的現象，幾乎早就是常態了。倘若記者可以利用臉書來增加其跑新聞或蒐集情報的優勢，何以我們還會認為她們在臉書的發文只是單純的個人行為？

如果我們不認為「馬英九在臉書上辱罵外國元首」（純粹假設事件）可以用「個人行為」四字來搪塞，我們就不可能用同樣理由來容許媒體從業者推卸自己有意識的公然發言的責任。

我不認識張正，但我跟《立報》的廖雲章有點淵源（雖然很多年沒聯絡了）。我真的不認為雲章會是個故意造假的人；但話說回來，對於媒體主管而言，「查證消息來源」的使命，絕對不是一句「我信任我的記者」就可以揭過的。說得難聽點，報導一旦不可信，受損的不只是記者與編輯的可信度，還有整個媒體的可信度。雖然媒體主管也是人，終究也只能盡力而為，但張正既然選擇相信他的消息來源（在這次事件中，主要是那位鄭記者），而且最終在公共版面進行了發言，則他就是得為了他的發言負全部責任。

倘若我們不會因為「國安或情治幕僚隱瞞或捏造了消息」，而認為「小布希不需要為美國出兵伊拉克負責」，那我們就不可能天真地、一廂情願地原諒主管基於過失的政治責任乃至於法律責任。沒辦法，這就是主管。不願意扛這種責任，最好不要當主管。