類SOPA封鎖管制雜談(20130601)

雖然我也覺得政府但憑己意地封鎖網站確實有侵犯人民自由的問題，但這種封鎖行為本身並不是不能被合理化的（例如阻止駭客入侵或是阻止恐怖份子或外國間諜透過網路傳遞情報）；因此，並不是只要看到「政府封鎖」四字，就可以直接跳到「侵犯自由」的結論，而必須要看這種封鎖a.「是否基於公共利益的目的」、b.「是否不存在其它等效但傷害更小的替代方案」與c.「手段是否合乎比例原則」。只要當這三個條件都滿足時，這種封鎖才算是可接受的。

這次網民的抗議行動，多半叫嚷著「自由權」。然而這種論調存在兩個爭議：

首先、雖然有些人如此主張，但「使用網路自由」畢竟還不是被聯合國體系廣為接受的普世人權的內容，而絕大多數的主權國家也沒有將「使用網路自由」放入憲政層級的權利法案之中。「使用網路自由」目前所能依循的，大概只有「言論自由」與「通信自由」的框架；然而後面這些自由權利都是可以通過合法程序而加以限縮的（比方限制「在擁擠的電影院亂喊失火了」的自由以及限制「利用通信手段洩漏軍事情報以資敵」的自由）。倘若「言論自由」這種上位概念尚且不是至高的，更遑論是作為下位概念的「使用網路自由」？

其次、主權國家的法律，基本上只適用於主權所及的領土範圍之內。換句話說，架設在國外的主機，主權國家除了切斷境內網民與其的連線之外，別無阻止該主機的可能性。假設先不論「用切斷連線方式來反盜版是否逾越了比例原則」這個問題，面對一個正在進行犯罪行為（比方說入侵政府或民生基礎設施的管理主機）的海外主機，國家確實只剩下切斷連線這個手段可以阻止其犯罪行為。

所以其實說到最後，這一整個事件仍然不脫前述行政法最核心的三個原則：公共利益原則、必要性原則與比例原則。

我認為智財局這次的作法是不當的，但其不當之處在於其違反了比例原則，而非侵犯了網民的根本自由權。

倘若智財局這次不是採用「封鎖網站」這種容易殺錯無辜（盜版網站上的檔案不一定全部都是盜版軟體）的方式，而是採用「過濾檔案驗證碼黑名單」的方式，則固然網民的「使用網路自由」仍然受到限制，但這種限制卻很可能是合理且可被接受的。

既然如此，則網民針對智財局的抗議就只能針對其手段的不合比例，而非抗議其侵犯自由自身。但何以絕大多數的網民的第一直接反應是後者，而非前者？

當然，絕大多數的網民不是法律專家，也不一定具備充足的公共理性能力，因此難免根據自身偏見來判斷是非；但更重要的原因在於：一般的網民其實並不認同「打擊盜版」自身。

基本上，這次智財局大抵上是基於美商與美國壓力美國壓力而展開了這波用切斷連線反盜版的類SOPA行動。可想而知，這類行動所意欲保護的，與其說是智慧財產權自身，不如說是「美商專屬的智慧財產權」。正如過去美國逼迫我們延長若干商標與肖像的智慧財產權年限（例如原著作權人已辭世超過五十年的某些迪士尼商品）一般，政府這類舉措所要保護的並非是我國創作者的利益，而是美商的利益。

倘若我國絕大多數人民並非基於「著作創作者」或「智慧財產權所有者」的身份而受到這類限制舉措的影響，則我國絕大多數人民都只是基於「使用者」的身份而受到其影響。意即，這類限制舉措所傷害的，與其說是我國網民的自由，不如說是網民使用盜版的方便性。換句話說，網民們乃是錯誤地以為自己擁有一種「下載盜版軟體的自由」。

倘若網民們早就習慣使用自由軟體或開放軟體，早就擺脫商業軟體的檔案格式綁架，則網民們自始就沒有瀏覽盜版網站或下載盜版軟體的需求；進而智財局類似的限制舉措並不會真正造成網民太多的不便；於是也就不會有那麼多網民跟著叫嚷自己的網路使用自由被傷害了。

且別會錯意。我當然還是認為逾越比例原則的限制手段是不當的、錯誤的、不可接受的；但正如一切其它行政處分般，如果人民確實因為這類行政處分而造成合法權益受損，自然可透過訴願與行政訴訟甚至聲請釋憲等手段來處理爭端。倘若人民雖然自覺權益受損，但卻不願意依循法定途徑尋求救濟，則我們就很難說這些受損的權益具有值得保護的珍貴價值。

所以，面對這波智財局類SOPA的封鎖網站行動，網民真正該作的，不是在網路上叫囂自己的自由受損，而是要蒐集自己合法權益受損的證據，然後依循法定程序向智財局提出訴願與行政訴訟。

洪朝貴教授所提出「傳授翻牆技術」的作法可以是一個好的切入點，因為「翻牆技術」本身可以是單純的網路技術討論，本質上應該受到法律對言論自由的保護；倘若類SOPA連這類言論都封鎖了，則當事人自然可以以「言論自由受到侵害」為由提出訴願與行政訴訟。

但反過來說，倘若一般網民仍然高度依賴盜版軟體，然後一遇到對自己不便的行政或法律作為就胡亂叫囂「自由受損」，則這類叫囂不僅無法真正捍衛人的自由，到最後反而只會增加行政限制的正當性。

且莫忘了：公民不服從甚至反叛革命，只有在「人民缺乏合理的政治參與空間與司法救濟途徑」的前提下才具有正當性。