〈台灣監聽 日本的1,929倍 美國的50.8倍〉雜談(20131030)

針對〈台灣監聽 日本的1,929倍 美國的50.8倍〉談點東西。
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司改會不知道去哪裡找了日本與美國的「監聽案核准率」與「監聽案件／人口比」等資料，得出了「臺灣監聽比美國與日本都浮濫」的結論。然而，不僅司改會的這種結論本身就是跳躍的，就連她們所援引的資料，本身有大有問題。

先姑且不論司改會是從哪個來源得到這些資料的，也先不論她們手上的資料真確性與可信度有多高。司改會在這次援引「美國與日本的監聽情形」作為立論根據的作法上，其實犯了在作比較研究時的一個最根本的錯誤：沒有考慮共量性的問題。正因為司改會在比較臺美日三地的監聽作法時沒有考慮這點，所以即便她們得到的資料本身確實是真確與可信的，他們的推論與結論也不一定具有參考價值；更遑論她們得到的資料可能就有瑕疵。

首先，誠如我在〈〈司改會：監聽聲請太容易 籲廢通訊監察中心〉雜談〉一文中曾談過的，合理的「監聽案件／人口比」，有極大可能性與都市化程度呈正相關。根據這個假設，臺灣的「監聽案件／人口比」比美國高，這應該是很合理的現象。然而，這個假設顯然無法解釋日本的「監聽案件／人口比」何以如此之低。

當然，我們可以承認該假設本身是有誤的。但除此之外，其實還有另外的可能：

確實，根據日本法務省自己的資料，整個2012年中，日本聲請監聽的案件總共只有32件。這是一個非常低的數字。若單看這個數字，則無怪司改會會得出「臺灣監聽太過浮濫」的結論。但真的是如此嗎？

首先，日本為了犯罪偵查而執行監聽（通信傍受）必須要向法官聲請令狀，而誠如司改會的資料所示，法官的核准率幾乎是百分之百。這不是什麼分母小的問題，而是日本的法官完全站在犯罪偵查方的問題。

何以說日本法官是站在犯罪偵查方？日本檢調不僅可以監聽市話、手機，更可以監聽傳真、視訊、影音聊天、即時文字通訊等幾乎一切電子通信過程。檢調只要拿到法院的令狀，馬上就可以執行監聽，因為監聽的動作是由民間電信業者協助執行，而非如臺灣般是由法定專責的「通訊監察中心」（目前設置調查局與刑事警察局內）處理。（其實我國法律允許監聽的媒介與形式很廣，但也許受限於人力與資源，我國絕大多數的監聽都是以手機與市話為主，比較少去監聽網路通訊）

換句話說，日本檢調不僅可以監視人民的電子通信內容，而且只需要知會電信業者（當然得出具法院令狀）即可開始執行。因此，雖然日本聲請監聽的案件數不高，但真要執行監聽，其實手段方便得很。

但日本法規電信業者的技術人員必須在執行監聽時，與檢調人員共同判斷監聽到的內容是否與犯罪有關；如果無關，就必須中止該次通信的監聽行為。我國的監聽執行是由通訊監察中心的人員專責，但她們只管錄音與燒製成光碟，並不能插上耳機聽內容。所有的監聽譯文都是由聲請監聽的單位自己聽取光碟內容後打字製作而成。

更者，日除了檢察官有權限聲請監聽外，「國家公安委員會」、都道府縣公安委員會指定之警視以上「警察官」、厚生勞動大臣指定之「麻藥取締官」及海上保安廳長官指定之「海上保安官」等司法警察員都有權限向法院聲請監聽許可。

最重要的是：日本在刑案偵查上，非常依賴自白作為證據。絕大多數法官都是根據被告的供詞作為定罪的證據，被告到案認罪的比率高達九成。監聽手段固然對於犯罪偵查上非常有用，但日本警方傳統上，多半將監聽視為是確認犯罪事實的手段，而未必是取得證據的手段；換句話說，倘若警方可從其它手段確認犯罪事實，則多半會直接聲請逮捕令，然後勸導犯罪嫌疑人作成自白，並進行認刑協商。或許正是因為如此，儘管日本有權限可以向法院聲請監聽的檢調與司法警察人員很多，但實際上日本檢調卻不常使用監聽作為取證的手段。

另一個造成日本監聽案件數極少的原因，在於日本法規對監聽流程的規定。誠如前述，日本法律規定，監聽必須要在電信業者的機房或設備端進行，而且業者必須派人全程參與；業者的技術人員與檢調人員，必須針對每一次通信的內容先作檢查若干時間，直到雙方都同意這次通信內容與犯罪有關，才可以繼續監聽下去，否則就得中止對該次通信的監聽。換句話說，雖然法官核准監聽聲請的比率將近99%，但檢調其實並沒有人力與經費負擔大量的監聽業務。相比之下，日本檢調更依賴證人的證詞與犯罪嫌疑人的供詞自白作為呈堂證據。而實際上，日本的刑事辯護律師的業務多半集中在求刑辯護或事實修正辯護上頭，法庭上檢辯雙方針對證據力進行交互結問的情形並不常見。

總而言之，日本的監聽案件數確實少得嚇人（那個數字跟全世界絕大多數國家比起來都很懸殊），但那是因為日本的犯罪偵查很依賴嫌疑人的供詞自白作為證據（同時，日本的文化與民族性使得她們的犯罪嫌疑人一旦被逮捕後，幾乎都會低頭供認不誨），而法定程序又使得監聽成本非常高，於是監聽多半只會用於針對有組織犯罪、暴力團犯罪或重大毒品案件等案件上。

換句話說，日本刑事偵查程序，在「監聽」上固然有值得我們羨慕之處，但由於我們的民情未必具備日本的條件，所以在作台日兩國的監聽制度比較時，不應該忽略這個部份。倘若我國的犯罪嫌疑人就是不肯認罪（被告不認罪或是原本認罪但上了法庭才翻供，這在我國都算是常態），則我國就算完全採用日本對監聽程序的高標準，則這種精緻的程序必然得付出「監聽成本昂貴」與「破案率低」的代價。

說實話，日本的法規其實仍然允許檢調進行「污點式監聽」（無論通信內容是否屬於犯罪，均一律監聽），但日本的檢調人員並未特別看重這種監聽方式。由此可見，監聽的「形式」並非真正影響日本檢調對聲請監聽之傾向的主要原因；或許還是前述的「民情」（犯罪嫌疑人遭逮捕後通常都會供認不誨）。倘若「民情」才是日本檢調少用監聽手段的主因，則我國是否能完全仿效日本制度，則仍不無疑問。

回頭談美國。

除了我在它文中曾經提到的「都市化程度」這個因素，可能使得美國的「監聽案件／人口比」遠低於我國外，其實美國的制度與民情也是造成這個事實的一個主要因素。

美國的聯邦制，將犯罪偵查分為「聯邦案件」與「州案件」兩種。對於聯邦案件而言，聯邦幾乎所有司法調查機構都有權限向法院聲請監聽許可，在某些情形下，聯邦檢察總長甚至可以在沒有法院授權的前提下，授權進行監聽。除了所屬的調查業務之外，聯邦司法機構也可以向法院聲請監聽針對任何已知的跨州通信內容。

然而，儘管聯邦政府有這麼多機構有權限可以向法院聲請監聽，但實際上執行監聽終究需要人力與經費。所以聯邦機構並不會動輒進行監聽，而多半只會針對重大案件（尤其是針對有組織犯罪）進行長期專案監聽。對於這類案件而言，案件成立的數量雖然不多，但通常監聽時間都長達數月甚至數年。

至於州案件，檢警人員能否聲請監聽，必須要看該州法規是否允許而定。

美國有十二個州的法律規定，任何形式的針對通信的錄音，都必須具備所以參與通信方的同意（或推定同意，即以公告的形式事前昭示所有可能使用該設備或於該場所進行通信者）。換句話說，倘若有任何一個通信參與者不知情或不同意，則該通信就不得被錄音，無論是私人或是檢調。也就是說，在這十二個州內，任何形式的監聽除了法院命令之外，還必須要有參與通信的全部當事人同意，則這樣的監聽譯文才能拿到法庭上作為證據。

除了這十二個州之外，其餘所有州（包含DC特區）都要求通信錄音至少需要參與通信的一方當事人的同意（或推定同意）。換句話說，在通信雙方都不知情或不同意的情形下，即便是有法院命令的合法監聽，其譯文也不具備法庭上的證據力。

正因為前述的「同意」原則會直接影響到監聽譯文的證據力，所以其實絕大多數的州級檢調人員，不喜歡使用監聽的手段；因為執行監聽不僅耗費人力與成本，最終取得的譯文又不一定能在法庭上視為證據而將被告定罪。對於州級檢調人員而言，她們較常使用的蒐證方式，是通過「警調人員或證人在身上攜帶設備就近錄音」的方式：在絕大多數的州內，通過自願攜帶錄音設備所取得的通信內容，已經滿足了該州州法對監聽的條件，所以具有穩固的證據力；更何況，「自願錄音」並不需要於事前先向法院提出聲請，除了「當事人可能得冒生命危險」這點外，執行的成本其實很小，所以一般州級檢調人員其實並不會特別偏好向法院聲請監聽許可。

但這並不是說美國檢調不喜歡監聽。她們還是喜歡；但她們其實有很多除了「向法院聲請監聽許可」之外的方式可以達成類似目的。

誠如前述，絕大多數的美國各州都要求至少需要一方當事人同意才能對通信進行錄音。但倘若通信的內容發生於營業時間的營業場所內，則該企業的經營者可以用張貼公告或在雇傭契約中註明的方式，使用電子設備記錄這些通信內容。同樣地，電信公司通常會在用戶申辦服務的標準契約中要求用戶不得將這些服務用於犯罪，甚至註明電信公司保留基於偵查犯罪而錄音的權力等條款。在有些條件下，電信公司甚至只需要在錄音前對用戶播放語音提示，即可合法地進行錄音。凡此種種的通信錄音，原則上都不需要向法院聲請監聽許可（除非是在那十二個要求全體通信參與方同意的州內）。

因此，類似這次司改會所參考的「檢察官向法院聲請監聽許可案件數」的數據，在美國會低很多，因為美國的犯罪偵查實務上並不會特別偏好用「向法院聲請監聽許可」的方式為之，而是走「營業同意」或「一方當事人同意」等途徑來對通信內容進行錄音的方式。

鑑於日本與美國各自都有其獨特的制度與民情，而使得她們各自的「檢察官向法院聲請監聽許可案件」數字本來就容易低於我國的數字，因此，若真的誠心想比較台美日三地的監聽制度與實務，則研究者便不能忽略民情與制度的差異所造成的干擾影響。忽視這些干擾與影響，就必然會削弱整個經驗資料的支持力，也就必然會污染整個邏輯推論的過程，更會使得最後研究者歸咎出的病因與解方變得完全不可信。

正因為這次司改會拿這類數字來批評我國監聽制度的作法，從頭到尾都犯了這種比較研究上的核心錯誤，所以整個司改會的推論、結論與解方，其實完全都沒有太多參考價值。

司改會長期關注司法改革議題，理論上應該比較可能會針對她國的司法相關制度與實務經驗作比較了解。倘若司改會平常所作的比較研究，也跟這次的作法相差不遠，則我個人今後將會對於司改會的各種主張與提案給予很大的信心折扣。

反過來說，倘若這次司改會的所作所為並非她們一貫的常態，而只是偶而出現的疏失或誤解，則為了司改會的長期可信度著想，建議司改會最好能就這次記者會上的發言進行補充說明，最好能夠再提供符合學術研究標準的經驗資料作為支持。

倘若司改會實在拿不出更具有學術說服力的經驗資料，則我建議司改會應該勇敢地向法務部與全國所有檢察官公開道歉。畢竟，拿著半瓶水的資料就開記者會指控別人濫用權力的，不正是司改會自己嗎？要想挽救一個組織的信譽與公信力，難道不該本著「為自己言論負責」的精神而勇敢認錯道歉嗎？

當然，倘若司改會就是別有用心，明知各國制度與民情文化不同而導致統計數據有偌大差異，卻仍然堅持憑著這樣的殘缺資料與有瑕疵的推論，來替通信監察中心未審先判地利用媒體搞私刑，則這樣的司改會，到底能改革出怎樣的司法面貌呢？我高度懷疑。