藝術沒有客觀標準，正義也沒有(20031221)

正義的客觀性是不可能的。

事實上，自由主義的法律，
其目標不在於實踐一個客觀的正義標準，
而在於保障權利。

權利的伸張，不一定就是正義的。

對於在巷口乞討的窮人不聞不問，這不見得合乎正義，
但卻沒有侵犯任何人的權利。

因此，法律不加干涉。

利用花言巧語販賣沒什麼傷害但也沒什麼效果的產品，
這也不見得合乎正義，
但法律也不一定就會干涉。

法律的存在，是希望能解決問題。
在這個過程中，法律或許會希望能伸張正義落實正義，
但這並不代表法律乃是依據一套客觀的正義標準而行事。

相對而言，自由主義的法律對於正義的討論是相當少的。
至少，遠比共和主義或甚至是社群主義要少得多了。

多爾金說，權利是王牌。
也就是說，自由主義只談權利，不談正義。
更不可能去設定一套關於正義的客觀標準。

我國法律不完全不談正義，因為這不符我國民情。

問題是，我國不是以一個客觀的正義標準來判斷問題，
相反地，我國設定了抽象的法益以及相關原則，
這些原則是後設性質的，不是直接處理實務的；
實際上，在審判的時候，究竟哪些法益應該優先保障，
最終還是由承審法官以智慧來決定。

換句話說，在我國的法律中，
正義不是以客觀的標準而存在，
而是存在於實際審判的個案之中。

因此，在實際審判時，
法官可能會考量雙方當事人的各種背景與情境，
來判斷怎樣的判決最能落實正義。

也因此，一個有錢人告窮人，
儘管有錢人可能在法理上都站得住腳，
但法官最後可能只判窮人敗訴，
卻不一定就會同意有錢人提出的天價賠償金額。

在這裡，有錢與否是一個判斷標準，
但法官也不是只看這個標準。
因此，法官也要檢視雙方的動機、處境與惡意與否等各種條件。

通常，民事案件比較不會有這麼大的爭議，
因為民事案件的涉訟雙方都不見得是國家，
那麼，各自的律師功力高低，可能才是關鍵；
再說，民事案件只涉及損害賠償之類的問題，沒有刑責。

但是在刑事案件裡，
法律所要保障的法益，
有很多時候是很難判定的；
或至少，當各種不同法益發生衝突時，
何者優先，何者次之，也不一定就容易判斷。

比方說，義憤殺人與防衛過當殺人與為錢謀殺，
這種種不同的殺人行為，在法律上都有不同的處置。
同樣是侵害到生命法益，但法律就不是一視同仁。

即便是相同的防衛過當殺人，
法官也會去考量被告的動機或手段等其它條件，
配合法律的各種原則一起思考，而作出或輕或重的各種判決。

另一個有趣的地方是：法律通常是不告不理。

也就是說：
一種眾人皆曰不義的行為，
如果沒有造成任何傷害，或至少沒有任何人提出告訴，
法律是不會去過問的。

不告不理原則意味著：
法律存在的目的，不是為了積極地落實正義，
而是為了能消極地在實際上的案件中處理問題。

法律不一定認為正義有客觀標準存在，
但是至少希望在實際的各種案子上，
能夠處理各種價值與法益之間的衝突。

司法並非依照某種客觀正確的正義標準而行事。

大陸法將抽象的原則制定成法條，
而後在每個個案上去思考適用的可能性；

海洋法將過往的各種判決案例作為範本，
抽取出過去實際上處理各種案子時，所確立的精神與原則。

以上，都不是奉一個永恆不變的客觀的正義標準為圭臬。

這不是一個執行面容不容易的問題，
而是根本邏輯與想法就完全不同。

法律存在的目的，在於處理實際的問題。
為了處理問題，司法確認了法益與權利的存在，
並且逐漸處理出若干原則，來處理法益與權利之間的衝突問題。

因此，實際上一個案子要怎麼判，
考驗的是承審法官們的智慧，
而不是她們對於某個客觀「正義」標準的了解程度。

處理問題，這就是法律存在的目的。
不可能處理也要處理。

世界上存在太多衝突的事件，
在這些事件中，每個人都可以說出一番自己的道理；
在很多時候，我們可能認為雙方說的都對，
但雙方的訴求畢竟還是衝突。

這時候，大家都有各自的道理，
但問題還是沒有解決，那怎麼辦？

擺在那邊不處理嗎？

冷處理是一種處理方式，
但冷處理畢竟不是不處理。

不管可不可能處理，
事件發生了，不同價值、理由、法益出現衝突了，
法律就得處理。

如果法律不處理，自然就會有人使用政治力或武力來處理。

如果難處理就要求法律不處理，
那任何比較複雜的糾紛，最後就會回到武力解決的路子。

法律存在的目的，就是為了解決問題。
因為，人們不會因為如果法律不彰而放棄解決問題。

法律不彰，人們就會用她們認為有用的方式來處理問題。

如果沒有法律，何春蕤可能就會被一群暴民抓起來毒打致死。

接著，就有另一群暴民去伏擊前一群暴民。

然後，暴民與暴民之間就會相互廝殺，
最後武力強者就能獲得暫時性的正義。

如果法律不去處理難搞的問題，
不用擔心，總有人會用其它手段去處理。

你還會覺得法律不可能處理就不應該處理嗎？

藝術沒有客觀標準。
正義沒有客觀標準。
性自主也沒有客觀標準。

法律不會去管一個人的性自主是否伸張，
法律只管她的性自主有沒有侵犯到別人的權利。

某甲很可能性慾無法伸張，
因而生理、心理、人格都無法完整地發展；
但法律不會主動找人去幫她排解性慾。

法律不是依照某套客觀存在的標準而行事。
法律所依循的，是各種關於處理權利與法益衝突的原則。

這些原則不見得就是客觀絕對的，
因為在不同的案子裡，不同的原則會有不同的優先性。
而不同的法官也會強調不同的原則。

例如在關於出版法與猥褻出版品的大法官解釋文裡，
有的大法官關注的是行政是否過當的問題，
有的大法官關注的是言論自由規範的標準。

因此，司法最終還是考驗法界人士的智慧。
而非比誰法條背得熟。

> 嗯,康德和自由主義是截然不同的兩個理論,

沒有康德為自由主義確立主體的至高性，
自由主義的權利論很難得到足夠的證成。

光靠洛克嗎？
洛克的權利只以財產權為主。
而且，洛克主要的發言對象在於君父論，
他要確保的，是人民對於君主的權利，
而他論證的方式，是訴諸於神。

透過神才能論述的主體，
一直到了康德才扭轉。

自由主義沒有康德，還是很難不談神。

康德與自由主義怎麼會是截然不同的兩個理論？

> 自由主義從權利概念所發展的道德觀仍然是條件句的,
> 其目的是為了保障任意他者的自由權利,
> 這對康德而言是不道德的命題。

非也非也。

康德的倫理學是以無上密令的實踐理性為核心。
在這邊，人的道德乃是一種本務（或有人譯為義務），
但透過無上密令的證成，這個本務恰恰也會是其它人的本務。

因此，自由主義的權利論，並不違背康德的本務論。
兩者的差別，最多是在：
自由主義可以容許人不積極去追求自己的權利，
而康德卻不能對此容忍。

> 康德的義務式倫理學並不是他對倫理學專門做的思考,
> 而是從其對休姆的懷疑論的知識論產生的震撼性反省,

所以我才會翻成無上密令，
而非絕對命令、無上律令等。

由於無上密令的概念，必須以純粹理性為基礎。
但康德在證成了純粹理性後，也就自認證成了實踐理性，
因此他不會再去懷疑實踐理性的正確性。

> 要在脫離三大批判以及康德為證成自由意志之目的的脈絡,
> 單獨來討論康德的倫理學是什麼,只會落入不當的詮釋。

我之前已經回應過康德倫理學與知識論之間的關係。

> 然而我們若要撇開這些問題直接來認識康德倫理學的形式,
> 我們絕對可以判斷它是客觀主義的倫理學,

康德的倫理學，應該是一種：
將主觀主義推到極致的客觀主義。

這一切都必須先以純粹理性的證成作為基礎。

> 而主觀主義的倫理學則包括徹底的相對主義,和較溫和的社群主義,

我不以為社群主義會被歸類為主觀主義。

基本上，社群主義對於自由權利並不反對，
她們所批判的是自由主義那種空乏的「人觀」。

在倫理學上，社群主義不必然就會變成主觀主義。

> 回到原本的這條法律解釋條文「侵犯他人的道德情感」,
> 如果這一個語句要有意義,就必須承認有道德這玩藝兒,
> 否則這個語句就有一個語詞其指涉是空指涉,
> 空指涉的語詞不具有意義,那麼這個包含空指涉語詞的語句就文法上而言便不完整,
> 不完整的語句就不會有意義。

「侵犯她人的權利」，這句話裡頭，有一個字眼叫「權利」。

請問，單就「侵犯她人的權利」這七個字而言，
所指涉的「權利」是什麼？沒有交代。
光看那七個字，是不知道「權利」的內容為何的。

一般來說，法律不一定都會明確交代「權利」的內容為何。
沒有對此作明確交代，不一定就是想要傷害人民，
很可能反而是想要保護人民。

美國建國初期，聯邦論與反聯邦論的論辯重點之一，
就在於：人民應不應該與政府簽署所謂的「權利憲章」？

反聯邦論者認為：
國家不應該要求人民簽署一個具體的權利憲章，
因為權利的內容不應該被有限的文字所侷限。

請注意：
這些反聯邦論者，
通通都是堅決主張權利不應該受限的。

雖然這場論辯後來反聯邦論者終於棄守，
終於接受制定成文的權利憲章；

但她們仍然堅持：
權利憲章不應該過分侷限於特定權利，
任何憲章所未定，但法律所不禁者，仍然應該視為權利。

在這場論辯裡，反聯邦論者認為不應該制定明文的權利憲章，
因為這反而會限縮了權利的空間。

倘若照你的說法，沒有明確交代清楚，就叫做空指涉，就沒有意義，
那麼，反聯邦論者也不主張明文交代「權利」的內容，
難道她們所主張的通通都是空指涉，都沒有意義？

另外，法律很少會去規定「合法」的範圍。
而多半只針對「非法」進行規範。
因此，通常法律所不禁止者，就可算是合法。

照你的邏輯，法律沒有規定「合法」的範圍，
那「合法」也是一種空指涉，也沒有意義囉？

這樣的邏輯，會不會太奇怪了點？

法條沒有交代「道德情感」這四個字的內容，
是因為法律將「道德情感」的內容，交給實際活生生的人來判斷。
而不是先預列了一個關於「道德」的清單，
再要求所有的法官只能照章辦理。

我國法律強調罪刑法定，
凡是法律所未禁止者，其行為不罰。

行為的形式有千百種，
因此，法律通常不針對行為的形式作規範，
而是針對行為所代表的精神，以及所傷害的法益作規範。

用毒藥殺人，用刀子殺人，開車殺人，這些手段與行為都不同，
但法律只罰殺人，不管是用什麼方式。

但刑法有所謂生命刑，
既然有死刑，就有執行者。
那麼，執行死刑的人，難道不是殺人？

是，這是殺人。
所以法律又有一個概念，叫做阻卻違法事由。

也就是說：
執行死刑，儘管在行為上就是殺人，
但是在精神上有所不同。

因此，法律規定依其職務而正當行事者，不罰。

儘管有很多概念沒有在法條裡明確列示，
但這並不意味這些概念通通都隨便法官自己亂定義。

正是因為這些概念難有絕對標準，
因此法律將此由人的智慧來處理。

人的智慧有沒有可能出錯？相當有可能。
因此，法律另外設定了補救錯誤的程序。

> 如果道德是客觀的,那麼就無所謂「某人的道德情感」,
> 而應該是「公共的道德情感」。
> 問題是,在某些問題上,就是有許多人的道德情感是互斥的,

道德可以是客觀的，
但人的情感卻是主觀的。

對父母不孝順，違反了道德。
但對於有些人而言，不孝順就不孝順，又怎麼樣？

毀損屍體，騷擾先人，這也違反了道德。
但是對於有戀屍癖的人而言，
這樣的行為帶給她無比的快感。

法律所要規範的，是公共的道德情感。

然而，法律在規範公共道德情感時，並非完全以此為標準；

事實上，法律會去兼顧各種不同的主觀的道德感。
「公共的道德情感」只是一種法益，
而法律在處理實際問題時，必須同時兼顧各種法益之間的優先順位。

因此，「沉溺性愛」或許是不道德的，
但法律不會去規範私生活裡的「沉溺性愛」。

這是因為防止沉溺性愛的「公共道德」法益，
不見得就優先於保護個人「隱私」的法益。

法律在處理問題時，不見得不講道德，
但絕對不是泛道德的全面禁止。

> 我之所以提出「功利主義」的「不傷害原則」,
> 是因為這是社會上最普遍也最直覺的道德思考,

效益論（或譯功利主義）未必是社會最普遍最直接的道德思考。

效益論所謂的「最大幸福原則」認為：
社會制度應該追求最多數人之最大幸福。

但這樣的社會制度，卻可能踐踏了「少數人的基本權利」；
因此，羅爾斯才會回到康德，去發展正義兩原則。
羅爾斯要批評的，就是效益論那種計算的心態。

確實，在邊沁、彌爾之後，
效益論者也試著用最小傷害原則（或譯不傷害原則）來合理化其關於效益的計算；

但實際上，效益論卻一直很難完全兼顧「最小傷害」與「最多數人之最大幸福」。

效益論最直接的兩個問題是：
效益計算的主體，很少是少數人，多半是由多數派。

另外，多小的傷害才算是不傷害，也沒有一定的判斷標準。

再說，在效益論中，
「最大幸福原則」的優位性，
通常會高於「最小傷害原則」。

因此，在實踐面上，
效益論往往還是傾向追求「最多數人最大幸福」，
而可能枉顧了「最少數人被認為不甚重要的意志」。

恰恰是羅爾斯那種回到康德的、反效益論的正義論，
才能夠保護最少數人的最基本權利。

而這也是在效益論縱橫西方近百年後，
羅爾斯還要堅持提出正義兩原則的主要理由。

你想引效益論的最小傷害原則來說嘴，
卻忘記對於效益論而言，最小傷害原則是次之的，
最大幸福原則才是居先的。

因此，事實上，
恰恰正是效益論提供了多數人壓迫藝術創作的正當性：

對於社會上的最多數人而言，
藝術創作的內容她們或許不懂，
但對於其所呈現的感覺，可能是不舒服的。
她們不見得懂那些沒事把大便尿液潑灑在身上的行動藝術，
也不見就想要追求那些把破瓦爛木擺在一起的裝置藝術。

對於多數人而言，這些藝術感動不了她們，
又沒有任何的實際生產力，
更何況，藝術的表現型態很多，
不潑尿也不至於就沒有辦法從事藝術表現。

但潑尿卻讓她們有直接的噁心感。

因此，如果社會制度明文禁止潑尿這種藝術型態，
這既可以增進最大多數的最大幸福，
同時又不見得造成藝術家的實質傷害，
完全符合效益論的計算方式。

正是效益論提供了社會壓迫少數的正當性，
想要為少數發聲，想要保護藝術創作空間，
偏偏就不應該援引效益論作為理由。

這裡，或許是你引喻失當。

> 那麼「引起他人性慾」這個行為侵犯到了誰的權利??
> 「不被引起性慾的權利」是一種權利嗎??你承認那是一個權利嗎??
> 那麼「不看到同性戀的權利」也是一種權利囉??
> 「不看到你的文章的權利」也是一種權利囉??

權利的內容，會因時空背景不同而有所增補。

洛克時代，自由主義只要求私有財產權。
但到了今天，環保也被當成是基本權利之一。

因此，你所提的這些，未來未必不會是權利的內容。

甚至在今天，美國有所謂的禁制令，
可以限制某人不得靠近電腦，
或不得使用電磁設備，
或不得從事金融機構工作，
或不得接近另一個人多少距離之內。

這些看起來我們很不習慣的處分，
也是基於保護她人權利的理由。

如果你還是要找明文的客觀權利清單，才能談這類問題的話，
那麼，你所擁有的權利，永遠都會落後於時代：
既然這個清單是由人來制定，
那就一定得等到有足夠多的人認為有必要了，
才會把某種主張列入權利清單中。

因此，法學不是用你這套邏輯來處理權利衝突的問題。
法律談權利，也談法益，更談處理法益與權利之間的原則，
但就是不硬性規定法官該怎麼判；

實際上，如何保障法益，法益之間的衝突如何處理，
都必須由法官的法學素養與人生智慧來判斷。

因此，不管權利的內容如何增補，
只要依循法位階原則、比例原則等精神，
配合法官的社會經驗，以及相關的事實證據，
法界還是能夠處理的。

就算法界一時之間不能處理得很好，
但法學界也能此案例為引子，進行細部的討論，
或者解釋法理，進而釐清法學疑慮，
甚至是修改法律、廢除法律或另創新法。

但這一切都不足以得出以下結論：
法律不能處理，所以不應該處理。

在各種社會問題中，法律唯一不能也不該處理的，
只有關於權力論述鬥爭等政治問題。

> 那麼讓我們設想「引起他人性慾」若做為此一目的王國的最終目的,
> 到最後仍然人人都能夠引起他人的性慾,
> 因此此目的王國的最終目的並不會導致自我消滅的結果,
> 所以「引起他人性慾」在康德的義務式倫理學中,
> 也是一個合乎道德規範的行為。

康德的「目的王國」不是你這樣推論的。

「目的王國」是指個人與其內在的實踐理性之間的關係。
因此，「目的」不是指某些「行為」自身，
而是主體與其意志之間的關係。

在關於猥褻出版品的討論裡，
「引發性慾」的主觀，恰是要規範的重點之一。

如果照康德式的的推論法：

1.假設人在公共場合作了某些行為，確實會引發她人性慾；

2.假設全世界所有的人都普遍接受1.；

3.當有一個不特定的人，在不特定的時間，
在公共場合讓我看到了那些行為；

4.則我看到了那些行為，也就被引發性慾；

5.如果我覺得我的性慾可以被無條件引發，也無所謂，
那麼，這樣的行為就是合乎道德的。

問題是，你可以接受你自己的性慾在公共場合被隨時引發嗎？
如果你不能接受，那根據康德的推論法，你就不會將這樣的行為視為合乎道德。

只要存在有一個具有理性的人，她不能接受前面這樣的事件發生，
那麼，這樣的行為就不可能是普遍的道德律。

所以，「引發性慾」未必就是合乎康德本務論倫理學。

你的推論過程有問題。