2003年12月20日

藝術沒有客觀標準,正義也沒有_再回應(20031221)

> 我想知道你這樣的「法界人士」會怎麼判他們的案?

我不是法官,我沒有資格判案。

另外,我沒有機會檢視檢察官提出的證據,
因此我也不知道到底目前證據是否充足。

如果證據充足,那辯方自可就構成要件或法理學來作辯論。

比方說,網路連結算不算「公然」?
又或者,以學術研究為名的連結,能不能用「非真實惡意」來抗辯?

以及「猥褻品」的認定標準,除了之前的原則外,還有沒有別的彈性?

這些都是辯方可以出手的點。

> 或我們可以期待一個比你更解放的法官呢?
> 如果你都不願做無罪判決,
> 我們怎麼敢那麼樂觀的不譁譁然啊?

第一,我沒有「不願做無罪判決」。
我希望整個事件回歸法學層面,而減少政治層面的運作。
但我並沒有說:我希望何春蕤被定罪。
或者說:如果我是法官,我一定判她有罪。

儘管這一整場筆戰,換了三四個標題,
但我從來都沒有都沒有說過類似前面的話。

第二,性解放的論述不是只有何春蕤一支,
不要把「性解放」=「何春蕤」。

第三,法律要處理的,是涉及整個社會的問題。
因此,法官若有關於性學方面的廣泛知識,固然很好,
但即便法官沒有,那也代表了整個社會上的另一種聲音。

法官判案,雖然說不能完全擺脫個人視角的限制,
但法官的判決不能完全沒有理由。

如果何春蕤最後敗訴,而其判決乃理由並沒有任何法學根據,
則別說法學界會有意見,單單辯方律師一定就會反彈,
而且絕對會再提上訴。

上訴之後,上級法院的法官不見得也能同意原承審法官的見解,
因此,很有可能就發回更審。

由於更審的承審法官又不是同一批人,
因此也不見得就能接受沒有法學根據的判決理由。

即便幾次一審二審的法官們通通都相信沒有法學根據的理由,
但還有可能上訴到最高法院,或者直接提大法官釋憲案。

因此,在這麼多層彌補機制的前提下,
一個完全沒有法學根據的理由,其實是很難定罪的。

尤其現在刑事訴訟法新制上路,
法官已逐漸不再是高高在上的角色,
控辯雙方都有足夠的發言空間;

因此,假設何春蕤最後還是被定罪了,
那麼,很有可能的一個事實是:
今天的臺灣社會還沒有辦法完全接受何春蕤所做的行為。

司法機關沒有立法權,
因此,她們只能針對已經存在的法條與法學進行討論。

無論如何,何春蕤就算最後無罪,
那也只能代表她這個個案無罪,
並不能代表「妨害風化」或「公然猥褻」等行為是無罪的。

如果希望鼓吹「妨害風化除罪化」,
那麼,應該去國會進行政治遊說。

柯媽媽當時作的遊說,是法案遊說,
希望能夠通過強制責任險的規定。
而非針對單一個人或單一個案而作遊說。

換句話說,
在民主政治裡,法案遊說是政治參與的一環;
但個案遊說卻不必然。

也就是說,支持何春蕤的人,
今天如果發起一個「妨害風化除罪化」的政治運動,
那我是沒有意見的。

但如果她們今天搞的是「何春蕤無罪」或「反迫害何春蕤」的運動,
那我是反對的。

> 其實,選擇哪一種法官,政治力是不是很重要呢?

現在對於政治力介入比較敏感,
因此承審法官的人選會比較中立些。
而且如果對於法官的適任性有疑慮,
也可以提出理由聲請迴避。

如果不是法界人士存心要惡整被告的話,
基本上,法官不會特別去過問被告是誰的。

法官手上的案子那麼多,
少數擺明會延宕多時的案子,
只會妨礙法官處理正常業務。

除非喜歡沒事找事作,不然正常的法官是不會想去干預這點的。

當然,如果今天法官人選顯然有特定立場,
那這就是個程序不正義的問題。

關於程序不正義,社會是應該提出批判的。

如果司法機關無法用內部的機制去避免這種程序不正義的現象,
那麼,社會自然有對司法機關進行批判的正當性。

這時候再來談公民的不服從,是有正當性的。
因為這時候的公民可以直接援引憲法所賦予的權利作為根據。
(程序不正義通常意味著侵犯被告接受公正審判的權利)

> 1)法官有智慧的判決跟2)影響法官人選的力量,
> 都是屬於「人治」的範圍而非「法治」,

你還是沒搞懂。

哪個法官接哪個案子,司法機關有其程序。
不是任何人可以隨己意代班的。

再說,
通常法官不會主動去搶著接這種爭議性大的案子,
這只會增加她們的業務量;
因此也不會有法官真的很無聊去運作接特定案子。

該輪哪個法官,就輪哪個法官。

何況,刑事案一審原則上會採合議庭。
三個法官同時處理案子,哪裡來的人治?

> 偏偏最保守跟最開明的法官對何春蕤的看法應該不可能相同
> 也就絕對會有截然不同的判決,

法官判案,必須要有理由。

法官在判決前,原則上必須先聽過控辯雙方的陳詞。
因此,法官多半會就控辯所提的見解進行法學討論。

沒有法學根據的理由,控方或辯方都不會接受的。
就算該法官一意孤行,到了二審還是會被發回更審的。

因此,法官的見解很難沒有法學根據。

就算彼此見解不同,多半也是法學原則上的歧見,
或者是對於證據力的認知有差異。

無論如何,很難用一個完全沒有法學根據的理由去說服所有人。

保守與否,或許會影響法官思考法學原則的優先順序,
但並不會讓法官就變成一個不談法學的獨裁者。

儘管法官可能都有豐富的法學素養,
因此不會那麼輕易就受到外界的影響,
但身處外界的我們,也不能因此就說:
「嘿!反正法官不會受到影響,那我就算使力影響又怎麼樣?」

法官實際上會不會受到影響,這是一回事;

但社會應不應該但隨己意地,
任意去搞政治動作來影響法官,這又是另一回事。

好的球員應該要能承受身處客場面對地主隊球迷的壓力,
但這並不意味著主場球迷就可以恐嚇威脅或拿雷射筆企圖干擾球員。

> 偏偏選擇最保守或最開明的法官的「政治力」我們這些人完全沒有

選擇法官的,不是政治力。

民事案件現在已經可以自選法官了。

> 那麼請問閣下,這種情況我們該如何從「法律體制」內求得補救?

你又不是當事人,
也不是當事人的訴訟代理人,
這哪是「你們」的事?

關於法律途徑的補救,律師應該要懂。
上訴、再上訴、申請大法官解釋,
這些事法律動作。

倘若這些動作都無效,
那麼還可以用政治動作去請總統行特赦或大赦。

如果日後翻案,被判冤獄,
還可以申請國家賠償。

> 你告訴我們法官的智慧最最重要,而似乎刻意忽略了
> 其他政治力的因素,尚且指教我們不該用輿論政治化這個問題,

我沒有刻意忽略。

今天是你或者某些人不懂法律程序,
是你們自己不知道,其實這些程序早就存在,
而且既存的程序,也不斷地受到檢視與考驗。

你們現在所提的問題,過去幾十年早就有人陸續提過,
法界也不斷在思考相關問題。

你如果要談:現存程序合理與否?正當與否?這很好!
因為這是一個可以思考的問題,
也是一個社會公民都應該思考討論的問題。

問題是,這些問題如果都有人談過了,
而且還可能談出某些不錯的結果了,
那你為什麼不先去作作功課呢?

作研究都還要先作文獻探討,
要搞政治運動就不需要嗎?

一個自詡有批判精神的知識份子,
應該用這樣的態度來思考問題的嗎?

你不懂基本的法學用字,這無所謂;
你不懂法官受命承審案件的程序,這也無所謂;
你不懂刑事訴訟的流程,這也無所謂;

問題是,你不應該因為自己不懂,
就以為全世界的人都不懂,
都沒有思考出任何處理問題的原則、程序與補救措施。

你更不應該因為自己不知道前面這些知識,
就自顧自的主張你有跳過這些程序的正當性,
甚至就宣稱你是在行使「公民的不服從」。

這不是什麼「公民的不服從」,
這是無知又不肯學習。

不懂法律程序,沒關係。
網路上有很多資料,
全國法規資料庫以及法務部都有不少資料,
坊間也有不少法律的入門書,
或者是法學緒論、刑法概要等的基礎資料。
圖書館裡一定多多少少會有這類書籍,
google一定可以查得到相關資料。

難道不能先查一下相關資料,
補充補充自己的背景知識,
再來討論「現存程序正不正當」之類的問題嗎?

孫文說的好:革命的基礎在於高深的學問。

不念書,就很難有真正深刻的思考;
(或者,至少會花很多力氣去解決前人早已處理過了的問題)

沒有深刻的思考,就很難真正達到有力的批判;

沒有有力的批判,就不可能形成合理的立論;

沒有合理的立論,就很難形成持久的組織;

沒有持久的組織,就很難凝聚足夠的政治力;

沒有足夠的政治力,就很難落實改革的政策。

光靠隨便念過幾個專有名詞,喊喊幾個口號,
以為光靠這些就能夠進行改革,這樣終究只是空想。

陳水扁不用功,不代表台獨陣營裡沒有用功的人。
沒有先人不斷從國際法或主權理論作努力,
哪裡來的樹蔭讓陳水扁乘涼?

沒有馬克思寫資本論,
沒有列寧就帝國主義與資本主義作討論,
哪裡來的第三國際?

沒有毛澤東提出人民民主專政,並提出民主聯合陣線的概念,
怎麼會有新中國的建立?

要搞革命,就不能沒有人作高深的學問。

> 這是不是法律至上主義呢?
> 甚且到了只有「法」律是,其他的請依「法」行事的,「法」律自大症呢?

對於不懂法律,而且也不願意去學習法律的人而言,
似乎只要談到法律,就是法律至上論。
但話不能這樣說。

你所提的很多問題,不是不重要。

問題是:那些幾乎都有前人在不同領域裡談過了。
而且有很多都已經形成共識,或至少是可被接受的原則或精神。

網路上隨處可見有小白發文挨罵,
結果一副很委屈的認為:靠,新手不能發文喔?

通常,老手不會禁止新手發問,
只是希望她們能先去查查精華區。

要求新手發問前先參考精華區,
這已經是BBS很常見的一種生態。

這個道理,是歷來無數使用者在無數個看板打過無數次筆戰,
之後才各自得出的不約而同的結論。

每天都有新手小白對於這個結論感到不快,
但很少有老手會反對這個結論。

就算是學術界,總也會要求論文進行文獻回顧的工作,
而非自顧自地便發表兄弟個人之創見。

這兩者是同樣的道理。
這個現象,絕對值得我們深思。

你可以對法學以及法律程序有所不知,
甚至是對法理學、法哲學、政治哲學感到疑惑;

但請你在自以為是地發言以前,
可以先去查查相關資料,
至少閱讀一下google查到的中文網頁,
或者去圖書館借幾本入門書,
好補充一下自己參與討論的基礎知識。

沒有基礎知識,很難好好地進行討論。
即便勉強為之,到最後還是得再重新把該有的基礎知識重新介紹一遍。

也就是說:所有人討論了半天,
結果也只不過就是圖書館一本入門書的內容而已。

結果:大家討論了半天,
最後可能還比不上你去圖書館借本書回家隨便翻一翻。
所為何來呢?

如果你真的很忙,忙到沒有時間閱讀相關資料,
至少,也可以請你謙虛一點,承認自己對於這類問題並不擅長。

能夠謙虛地面對自己的無知,才有可能成就自己將來的學問。

知之為知之,不知為不知,是知也。
無知而能學習者,才有成長的可能。

共勉之。

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