曾國祥〈太陽花學運帶出的民主價值〉雜談(20140406~7)

曾國祥在〈太陽花學運帶出的民主價值：公民權利、人民主權與社群共善〉一文中，主張這次太陽花學運的學生因為訴求了某種「比憲政體制還要高的政治正當性原則」，因此應該視之為是一種國民主權者對「主權」的回收。曾國祥更於此文中認為，這種訴諸超‧憲政高度的正當性呼籲，恰恰是一個民主社群得以通過審議與對話而形成「共善」的作法。

原則上，我同意曾國祥關於「共善」二字的主張；但請恕我無法同意曾國祥全文從「超‧憲政正當性」、「審議對話」進而推導至「共善」的推論過程。



壹、「基源性民主力量」無法用於修補憲政瑕疵


首先，曾國祥文中提及美國獨立後的制憲過程。在這點上，我完全同意曾國祥關於國民主權、正當性乃至權力衝突與「藉著不和諧的方式，達到和諧的共同生活」等觀點。然而，我個人認為，這種制憲過程中的「形成共識」，本身是「制憲」過程所獨有的特色；當憲政體制已然完成後，我個人不認為任何生活於該憲政體制中的公民，能夠主張仿效「制憲」的方式，去訴諸「基源性民主力量」（即所謂的「國民主權」），而達成憲政體制自身的修補工程。

任何憲政體制，必然設計有成套的關於修補既存憲政體制缺口或瑕疵的機制。通常，這個機制會以行政、立法與司法三權相互補充的方式一起作有機性的處理。然而，要想發動這種修補機制，我們必須且只可能先承認既存憲政體制的有效性與正當性，然後才得以訴諸立基於此憲政體制的三權機關就個案之中的原理原則而作處理。正因為如此，我們反而不可能仿效「制憲」時的特殊狀態，先訴諸「基源性民主力量」而證成正當性之後，才來進行修補。這裡頭，最核心的問題意識，剛好就在於「正當性」三個字。

一個既存憲政體制的正當性，來自於當初制憲時的「基源性民主力量」。然而，倘若我們在修補既存憲政體制瑕疵的過程中，再次試圖援引此「基源性民主力量」時，則我們就可能面對「今天的基源性民主力量牴觸過去的基源性民主力量」的正當性衝突問題。由於兩種基源性民主力量確實可能存在著完全不相容的衝突本質，而這種「今天 vs. 過去」的理論實驗又只是憲政學者腦海中的推想，所以我們永遠無法正當地證明「今天的基源性民主力量必然遠比過去的基源性民主力量更為正當」這點。

當處於相同時空條件時，「哪一種基源性民主力量更具有正當性？」的問題很好解決，只要計算不同集團國民主權者間的民意支持強弱即可作成判斷。所以，內戰結束後的雙方，自然會根據彼此實力的強弱而判斷出哪一方所訴諸的「基源性民主力量」更具有正當性。然而，當處於不同的時空條件時，我們沒有任何足以判斷「哪一種基源性民主力量更具有正當性？」的工具與邏輯能力；因為不同時空條件下的「基源性民主力量」在邏輯上就是不可共量的。倘若憲政學者勉強在自己腦海中作此評比，則這種「反現實」（counter-reality）的智力遊戲，本身並無法提供任何關於正當性的資訊。

當一個憲政學者在自己腦海中進行了這種關於不同時空條件下「基源性民主力量」的正當性強弱高低評比時，我們對這種「評比」的宣稱，除了對該憲政學者自身的權威性信任之外，別無其它判斷標準。換句話說，我們永遠無法因為該憲政學者說「某甲基源性民主力量」確實具有更多正當性，於是就真的能得知「某甲基源性民主力量確實具有更多正當性」這點；我們永遠無法知道，這種陳述究竟是不是該憲政學者的個人好惡或主觀猜想。

除此之外，倘若我們在修補既存憲政體制瑕疵的過程中，居然訴諸了任何一丁點的「基源性民主力量」，則我們就會落入一種憲政上的「反身性悖論」（reflective paradox）：對於一個既存憲政體制而言，「基源性民主力量」具有絕對至高無上的權威性地位，同時也是該憲政體制唯一有效的正當性來源。當「基源性民主力量」的這種「至高性」與「唯一性」受到挑戰時，則整套憲政體制的合法性就會開始崩解。

姑且假設我們確實擁有評比不同時空條件下新舊「基源性民主力量」間正當性強弱高低的能力罷了（在此，且容我們假設：任何新的「基源性民主力量」一律都比舊的「基源性民主力量」更具有正當性）。當我們實際開始評比新舊「基源性民主力量」時，我們必然得面對一個方法論上的詭譎難題：「究竟應該以多大的時間單位來計算所謂的正當性，如此才算合理的或可接受的？」倘若有人主張「以十年為單位」，則必然就可能有人主張「以五十年為單位」或「以一年為單位」；在這些不同的時間單位選擇上，即便我們已知「新的基源性民主力量一律都比舊的基源性民主力量更具有正當性」這點，我們仍然無法用“具有正當性與權威性”的信心，來決定究竟哪一種「時間單位」才是真正適合用來作此評比對照的。

假設說：當我們於制憲完成過五十年後，才終於援引了新的「基源性民主力量」來修補既存憲政體制的瑕疵。當我們這樣作了之後，我們就沒有任何正當性去阻止另外有人於再過一年後（即制憲完成過五十一年）企圖援引“更新”的「基源性民主力量」以修補既存憲政體制瑕疵的主張；同樣地，我們也沒有正當性去阻止「再過半年後」、「再過三個月後」甚至「再過一個月後」的企圖援引“不斷更新”的「基源性民主力量」的主張。

再者，即便是當初制憲者就曾經將此關於「時間單位」的選擇，寫入憲法之中，由於憲法的正當性來自於「過去的基源性民主力量」，則這種「時間單位的選擇」本身，就已經存在了關於「誰有作此選擇的正當性」的爭議問題。正因為「時間單位的選擇」本身不存在判斷「正當性」的內在邏輯根據，任何在時間軸上更新、更晚一點的「基源性民主力量」都具有更高的正當性，如此必然使得整個憲政體制無法維持內在的修補機制（民主程序、司法審查與憲政解釋），而只存在動輒援引「基源性民主力量」的「攤牌」機制；而最終必將形成一種無法穩定存續的與動輒混亂的憲政秩序。

倘若「契約論憲政民主」是人們為了脫離「自然狀態」而曾經有過的最佳選項，則請恕我無法認同那種動輒訴諸「基源性民主力量」的毀滅性“修補”機制，因為它的實踐必然會不斷提醒著人們關於某種「退回自然狀態」的可能性。羅爾斯（John B. Rawls）所設想的「無知之幕」（Veil of Ignorance），終究只可能在制憲時張開那麼一次；當制憲完成後，人們就永遠不可能再回到幕後去。當「退回自然狀態」被人們認為是可能選項之一時，任何在既存憲政體制中處於劣勢地位者，遲早會被絕望與挫折等心理因素驅策而草率地決定撕毀社會契約；當「撕毀社會契約」存在可能性時，一個憲政體制就不存在「信賴保護」機制，因此就無法吸引擁有優勢社會經濟智能等地位者繼續甘願留在既存的憲政體制之中。情節輕微者，社會精英將不斷出逃，於是就使得這個既存憲政體制不斷衰弱與萎縮；情節嚴重者，社會精英將會逕自運用優勢地位發動內戰，直接用實力摧毀「撕毀社會契約」的可能。由此可知，動輒訴諸「基源性民主力量」不但無法提供修補既存憲政體制的瑕疵的可能，甚至本身就會製造或至少擴大裂痕。

基於前述「基源性民主力量間不可共量」、「基源性民主力量自身必須權威至高且來源唯一」、「用以決定援引哪一個時間點下的基源性民主力量的時間單位之選擇不存在判斷正當性的內在邏輯」與「動輒訴諸基源性民主力量將揭示退回自然狀態之可能」等理由，所以請恕我無法同意這種「援引基源性民主力量作為修補既存憲政體制瑕疵之用」的主張。



貳、憲政之外無正當性


曾國祥此文主張聲援學運者可訴諸「基源性民主力量」，作為超‧憲政體制的正當性來源。對此主張，請恕我無法同意。我認為，一旦我們完成制憲並進入憲政體制之中後，我們就不可能去訴諸任何超‧憲政體制的「價值」作為正當性的來源──無論這些「價值」來自於自然法傳說、神靈降乩開示、宗教經典文獻、個人直覺良知或是地方社群的傳統習俗。針對這點，請容我從四個北美法學實務界的案例談起：

第一個案例源於加拿大的Clayoquot Sound案。自從1980年起，加拿大的不列顛哥倫比亞省的Clayoquot Sound島接連發生了在地居民與環保團體非法阻止私人公司開採當地林業資源的抗爭事件；抗議者以路障封鎖道路，阻止車輛前往當地進行伐木作業。1993年的時候，這種抗爭變得更為劇烈，最後警方逮捕了800名抗議者，並將全案送入司法程序。

在庭訊的過程中，被告與聲援的環保團體，主張自己是為了維護當地環境的世代正義而進行「公民不服從」的抗爭，因此認為自己具有超越現行憲政體制的「正當性」。然而，負責承審該案的該省最高法院法官John Bouck在判決中回顧了關於甘地（Mohandas K. Gandhi）、金恩（Martin Luther King, Jr.）、1920年代婦女平權運動等多起公民不服從的案例後表示：「各被告和其他人士揭出『非暴力反抗』這句話，好像這是合法的權力。但不論用的是甚麼方式，違抗法律就應該受罰」。

Bouck法官甚至強調：「過去四、五年來，由本法庭審理而與溫哥華島上伐木及林業有關的刑事藐視案件，數目與日俱增。有人叫我參閱我以往一案的判決書及其他同事就同類案件所擬定的十份判決書，這些判決書的時期是從1988年到1993年。儘管各位法官在判決書中都強調必須在民主制度的範圍內活動，儘管所有被告都判處了相當輕的刑罰，違抗法庭命令的情事仍舊繼續發生。許多人都似乎不明白這些法官的用意。因此，法律可以對付繼續破壞法庭命令者的辦法，就只有提高刑罰，希望藉此可以阻止其他人犯同樣的罪行。」

在此案中，Bouck法官不僅沒有接受被告們援引「公民不服從」理論的作法，更不認為被告們有能將「環保正義」置於憲政體制之上的正當性。

第二個案例源於美國的Morgan vs. Foretich案。一位母親Elizabeth Morgan，因為懷疑女兒的父親Eric Foretich（亦為自己的丈夫）有性侵女兒的可能性，因此在兩人仍纏訟離婚官司時，私下將女兒由女兒的祖父母強行拐帶到紐西蘭加以藏匿。在整個訴訟過程中，Morgan的律師完全無法舉出“逾越合理懷疑”的證據足以支持「父親Foretich確實有性侵女兒的紀錄或風險」這點，而鑑識心理家針對母親Morgan的精神評估更發現，Morgan可能存在著妄想與不穩定的傾向。因此，法官最後判決給予父親Foretich無監管的監護權。

然而，母親Morgan為了保護女兒的安全，強硬地拒絕遵守法院要求說出女兒下落的命令，於是後來被法官判決藐視法庭而入獄服刑，前後長達兩年。在整個Morgan vs. Foretich案的過程中，Morgan的律師除了主張父親Foretich確實存在有性侵女兒的風險之外，同時也呼籲法院將母親Morgan視為基於母愛而為的「良心犯」（prisoner of conscience）而要求法院作寬大處理，並呼籲國會能為此立法。後來，美國國會於1989年為了Morgan開始立法（並於1996年正式完成），禁止法院干涉「當未成年人聲稱遭到監護人之一方性侵時」之個案的監護權，改允許由未成年當事人自己選擇其所意欲共居的監護人。拜此法案所賜，母親Morgan終於被赦免其「藐視法庭」罪名。

然而，這個讓母親Morgan得以釋放的法案，後來在2003年被哥倫比亞特區的二審上訴法院以「法案褫奪人民公權」為理由宣告違憲而推翻（整部法案不再具有任何援引的合法性與正當性）；但當時Morgan的女兒已經年滿21歲，因此全案不再存在關於監護權的爭議問題。有趣的是：在Morgan vs. Foretich全案徹底終結前，當時紐西蘭法院曾經面臨是否應將Morgan的女兒之監護權判給父親Foretich的問題（因為父親Foretich多年來一直僱用私家偵探查訪女兒的下落並終於追到紐西蘭的藏匿處）。經過法庭論辯與專家作證之後，紐西蘭法院承認全案並無任何證據足以支持「父親Foretich有性侵女兒」之可能性；然而，有鑑於Morgan的女兒多年來已經反復被母親Morgan與祖父母洗腦催眠而對此深信不疑，所以紐西蘭法院為了保護未成年當事人的最佳利益，最後仍然選擇將監護權判給母親Morgan而非父親Foretich。

在這個案子中，美國與紐西蘭兩地的法院，雖然同樣都承認「並無父親性侵女兒之風險」這點，但兩地法院基於不同考量，針對監護權的歸屬有著不同的看法。然而，當法院作成關於監護權歸屬的判決後，法院並不認可Morgan所作的「良心犯」主張，或至少不認為這種主張可以超越屬於憲政體制內在一環的司法審判系統之上。倘若當時不是國會動用立法權豁免了Morgan vs. Foretich案中的若干構成要件，則母親Morgan非常有可能得繼續因為藐視法庭而坐牢，直到女兒成年為止。而這種由立法者所認可的「良心」正當性，最後仍然被憲政體制中的司法審判系統所否定並推翻。

第三個案例源自於加拿大的Linda Gibbons案。Gibbons曾於1992年組織了一場於產科診所前舉行的反墮胎抗議行動。警方在該次行動的現場尋獲爆裂物，因此儘管Gibbons並非施放該爆裂物的主嫌，法院仍然判處Gibbons數月的徒刑，並明令從此禁止Gibbons接近任何產科診所。然而，Gibbons出獄後，不顧法院明文限制的命令，旋又再次前往別的產科診所發起反墮胎抗議行動；於是Gibbons九度為法院判處長短不一的有期徒刑，至今已達二十年之久。

在這二十年間，Gibbons的律師每一次涉案都作「良心犯」或「公民不服從」的抗辯，但法院每一次都判處有期徒刑及禁止接近產科診所的法院命令。除此之外，在這二十年間，儘管Gibbons每一次的實際犯行的刑期都不算長，但因為藐視法庭而被判處的刑期卻反而更長些；甚至有承審法官明白斥責Gibbons的累犯行徑是對司法體制的嚴重挑釁，因此必須被嚴加處罰。

第四個案子源自於美國最高法院史上最曾接近實際處理「公民不服從」個案的經驗。於1965-1969年間擔任最高法院法官的Abe Fortas，曾經在任內撰寫了Concerning Dissent and Civil Disobedience一書，用以回應歷史學家Howard Zinn所撰寫的Disobedience and Democracy: Nine Fallacies on Law and Order一書（後面這本幾乎是主張公民不服從理論的社運人士的聖經）。

Fortas法官個人高度同情Zinn所主張的「公民不服從」觀點，所以完全認同：一個民主社會必須高度寬容對公民的異議發聲與抗議言論。Fortas法官在書中不僅多次強調憲法第一修正案對言論自由保障的必要性，甚至認為聯邦政府應該完全配合抗議者的需要而開放聯邦管轄的公園或廣場作為集會遊行的場地。

然而，儘管如此，Fortas法官卻在書中多處反覆強調一點：無論行為人在動機上所主張的「價值」為何，它都不具備「正當性」，所以不能阻卻其行為違法時的「應罰性」。也就是說，無論是否主張「公民不服從」，也無論抗議者所訴諸的正義來源為何，只要行為確實構成違法的要件，則行為人就應當為其行為受罰，而沒有主張自己得以超越憲政體制的「正當性」。（在這點上，Fortas的看法，與加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院法官Bouck頗有同符合契之處）

Fortas法官在書中區分了兩種「公民不服從」：第一種是單純為了增加運動能量或群眾吸引力的「公民不服從」。Fortas法官認為，這種行為不過只是單純的「違法」而已，完全不具備任何的正當性可言。

第二種是明知其行為在構成要件上實屬違法，但為了強調其理念與現行法律的矛盾性，所以故意選擇以違法的行為來立案爭取通過司法審查機制而確立憲政原理。Fortas法官承認，這第二種所謂的「公民不服從」確實具有一定程度的正當性；然而Fortas法官強調，所謂的「正當性」的主張，不管該價值的來源為何，都不能單單因為個人有此信念或作此宣稱，就得以超越憲政體制或阻卻違法。恰恰相反，一個民主國家完全必須以「違法行為」視之，將之納入司法體系的管轄範圍中，然後才有可能通過體制內的司法審查機制，去判斷個人所謂的「正當性」是否能相容於於現行憲政體制所承認的權利法案與憲政原理之中。倘若經過違憲審查，這些個人所主張的「正義」，仍然不為法院所認可具有正當性，則其行為仍然屬於違法，所以同樣必須加以處罰。

必須說明的是：Fortas法官該書，其實對於歷史上曾經存在過的類似「公民不服從」或「良心犯」的案例，並未能全部都一一清楚地回應。但對於Fortas法官而言，承認「違法性」然後將全案送入司法程序作檢查，這是絕對必要的憲政作法：唯有通過承審法官或陪審團的的檢驗，這些被運動者所主張的正義或道德信念，才有可能正式被整個民主憲政體制承認且吸收。倘若這些案子自始就無法進入司法程序作處理，則這些正義或道德信念終究只是淪為各說各話而已。

綜合以上四個北美法官的見解，我們可以知道：任何關於個人性的直觀正義或道德信念，無論其來源為何，也無論其內容為何，都不可能在事前就宣稱自己具備超越現行憲政體制的正當性。恰恰相反，這些直觀正義或道德信念要想證成正當性的唯一可能，只有「進入憲政體制之中」一途而已。

抗議者可以將個人的直觀正義或道德信念形成法案或政策，然後通過民主選舉程序，成為行政機關或立法機關的正式主張，從而得以在憲政體制之中進行憲政檢查。當通過這種檢查之後，則這些個人的直觀正義或道德信念，就會因為其合憲性而得以證成正當性。

又或者，抗議者可訴諸另外一種管道：通過承認自身的行為違法，爭取在司法審判程序的過程中，呼籲司法審判者對這些直觀正義或道德信念的合憲性進行檢驗。若是大法官承認其訴求確實合憲，則這些價值信念自然得以證成正當性；反之，若是大法官最後否定其合憲性，則抗議者自然不能宣稱其具有正當性而主張阻卻違法。

由此觀之，對於一個既存的憲政體制而言，「正當性」只存在於「體制之中」，只存在於「被體制承認」，而不可能存在於「體制之外」。正是因為如此，請恕我無法同意曾國祥主張聲援學運者可以訴諸某種超‧憲政性的正當性。



何以非此「最後手段」不可？又由誰來說了算？


另一個曾國祥之所以認為聲援學運者具有超‧憲政正當性的理由在於所謂的「最後手段性」；意即：當既存憲政體制出現完全無法通過內部修補機制而為處理的「重大危機」時，人民迫不得已地只好使用超‧憲政體制的本能暴力作為「最後手段」，來親自處理這些「危機」。

確實，在理論上，我完全同意曾國祥與許玉秀前大法官所主張的「最後手段」說。但請容我強調一點：這種所謂的「最後手段」，終究只可能存在於萬不得已的關頭時刻，而且誠如許宗力前大法官所言般地絕對是例外中的例外。既然這種「最後手段」始終都是最後最後的例外，則在我們試圖使用它之前，我們絕對必須完全百分之百肯定此一所謂「危機」確實是窮盡一切既存憲政體制內的各種修補機制所無法處理者。但這次《海峽兩岸服務貿易協議》的例子，真的該當了這種「危機」嗎？

姑且不論《兩岸人民關係條例》將〝不違反法律保留原則〞之「兩岸協議」視為等同「行政命令」位階這點是否合憲。即便是具有「法律」位階的國際間正式條約，憲法同樣將決定「如何審議條約」的權限，交給立法院制定，再由大法官會議針對此一程序作合憲性檢查。倘若位階更高或相等的「條約」，既存憲政體制尚且有能力處理，則何以區區一個「兩岸協議」居然會變成行政、立法、司法三權都無法解決的「危機」呢？由此，請恕我無法不懷疑：在這種聲援學運者言之鑿鑿的“非超越憲政體制不可”的「危機」說的背後，如何不存在著將一種把「服貿協議生效」視為一絕對「惡」的先驗預設立場？

無論是「簽署服貿協議」（行政）、「審議服貿協議」（立法）或「檢視處理簽署服貿協議的流程是否正當」（司法）三者中的哪一種，這些都是一個憲政體制本身就被設計與期待的功能。判斷一個憲政體制是否運作良好的標準，始終在於「憲政體制內的這種程序是否正當？」這點，而非「憲政體制是否居然作成了某個『惡』的決定」。面對多元價值經常衝突的自由主義社會，憲政體制必然永遠都在處理各種「政治決定」背後的價值爭議問題。然而，正由於憲政體制本身不能未卜先知，同時也不具備全知的大能，因此我們永遠只可能從「程序是否正義？」與「程序是否正當？」此二原則來判斷該憲政體制的運作是否良好。倘若我們在這種判斷的工作上，引入了超‧程序的特定信念（比方說：服貿生效即絕對惡），則我們如何合理化「『服貿生效即絕對惡』此一信念遠比社會上所有一切價值更來得優先與重要」這點呢？

是的，服貿協議確實存在著關於國家安全的疑慮問題；但一個民主政體何時居然可以容許「國家安全」此一價值遠遠凌駕於「憲政程序」之上了呢？倘若我們可以接受這種邏輯，則我們如何通過憲政體制去監督遠比服貿協議更靠近「國家安全」此一價值的「國防」、「軍事」、「外交」、「諜報」等議題呢？

再者，「服貿生效即絕對惡」的此一信念，本身並不是由憲政程序所決定的，不是源於我國悠久歷史中的習慣風俗，不是那種不必借助經驗材料就能基於純粹理性的邏輯推導結果，更不是一種可以直接訴諸人們的「道德直覺」就能輕易作成的判斷。倘若「服貿生效即絕對惡」此一信念的來源統統不是這些，則我們究竟根據何種理由與正當性，居然可以把此信念視為「真」，甚至認為可以將之置於既存憲政體制之上呢？

請恕我無法停止這樣推測：「服貿生效即絕對惡」的此一信念，不僅來自臺灣人民長期存在的「統獨」恐懼神經，更直接源於臺灣人民對既存憲政體制（即中華民國憲法）自身正當性的質疑。

我完全承認：對於臺灣人民而言，「統獨」的恐懼是真實的，而對既存憲政體制之正當性的質疑也一直都沒少過。但這些聲音今日已經是臺灣社會的主流民意了嗎？

最近二十年來的臺灣民主實踐，我們幾乎每次總統選舉都有超過七成的投票率，而每次區域立委選舉也有超過六成的投票率。這次被聲援學運者指控為首兇的馬英九與中國國民黨，其在「統獨」與「承認中華民國憲法」等議題上的立場，從來都不曾為選民嚴重混淆過。既然選民不曾對國民黨的立場有誤解，而多數選民仍然穩定地支持國民黨，則何以身為少數的聲援學運者的的恐懼與好惡，居然可以凌駕於多數選民的政治判斷之上呢？

我承認：或許最近聲援學運方的民調氣勢確實高漲。但姑且不論「民意測量在統計方法論上的準確可靠性為何？」與「進行民意測量的調查者之調查結果的誠信可靠度有多高？」等問題，既存憲政體制終究勢將關於「民意正當性」的判斷，交付於由中選會依法舉行的定期選舉來決定，而非任何單一民意調查單位的統計報告來決定。任何除此之外的關於「民意」的主張或陳述，固然不見得完全沒有道理，但那終究只有參考價值而已，而不會有任何更多的意義。

正所謂「民意如流水」，人民對於議題與議題背後相關的複雜考量，經常有著不同且變化快速的想法。「昨天同聲讚賞，今天卻全面唾棄」的光景，不僅經常出現於中外的民主憲政運作實務上，甚至在前現代的中外古代社會中也經常可見。既然「民意」始終是個快速流動且捉摸不定的東西，聲援學運者又如何有據此合理化自身個人政治判斷的正當性呢？

作為一個臺灣人民，我可以同理「統獨」恐懼，我也可以同理「對中華民國憲法之正當性的質疑」。然而，作為一個政治哲學家，或至少是一個政治思想研究者，請恕我無法認可那些聲援學運者「一邊質疑既存憲政體制之正當性，一邊要求憲政秩序提供各種關於安全與資源的照顧」的虛偽作法。

當人民已經自認非得動用「最後手段」不可的時候，則這個既存憲政體制已經不可能完全存續了。「最後手段」永遠是毀滅性的：它不是摧毀既存憲政體制然後重新建立新的憲政體制，就是得摧毀訴諸動用此一「最後手段」者自己。這就是所謂的「成王敗寇」的道理。倘若不是因為具有這種「all or nothing」的攤牌屬性，「最後手段」就不會被視為是“最後”手段，而會被視為是可以經常考慮使用的“常態”手段了。「最後手段」猶如「大規模毀滅性武器」（Weapon of Mass Destruction）一般，其真正的價值在於「威脅要使用」，而非「實際真的使用」。當交戰的一方終於使用了大規模毀滅性武器時，未來的地表上只會有「倖存者」而不會有「贏家」。正是因為如此，「一邊訴諸動用最後手段，一邊卻寄望著能夠溫和輕鬆地不必摧毀既存憲政體制」的心態不僅不可取，甚至是有害的。當人們把「發射憲政上的戰略核彈」看成是「三五好友不約而同地決定上山郊遊踏青」般隨意輕鬆時，我們的憲政文明就面臨著極大的風險。面對此類言論，吾輩政治哲學家（或至少是政治思想研究者）應該亟力勸之三思，而絕不應該輕易聲援支持。因此，請恕我無法同意曾國祥此文關於「最後手段」之主張。



誰來審議？如何民主？


我完全同意曾國祥於此文中的觀點：「一個民主社會的集體決策，應該透過自由與平等之公民的理性討論；也因此，我們可以說，構成審議民主的兩項核心要素，即是政治平等與理性討論」；事實上，我過去也曾經醉心於「審議民主」的理論之中。然而，儘管如此，請恕我無法同意曾國祥據此聲援學運的作法。

儘管存在著「平等對話」、「慎思討論」的浪漫圖像，「審議民主」終究是「民主政治」的型態之一。因此，所有關於「民主政治」的諸如「正當性」、「代表性」與「法定程序」等討論，其實同樣也糾纏著「審議民主」身上。在這點上，「審議民主」並不會因為其具有誘人的浪漫氣味而得以豁免。

「審議民主」的原型，其實是古希臘的城邦民主。城邦中的公民們每天針對各種公共議題與正義問題進行討論或辯論，然後在經過充足對話的前提下，制定了各種關於政治的決定。然而，儘管經過這樣的充分討論與對話，眾口鑠金的一致共識也不能保證其內容是正確無誤的；不然，雅典城邦就不會在公民們的熱烈討論聲中判處蘇格拉底（Socrates）死刑了。

再者，即便我們姑且承認「充分對話與討論必然能減少決策錯誤」這點，古希臘的城邦民主其實高度依賴著奴隸作為經濟生產的基礎。倘若古希臘城邦不存在奴隸制度，則雅典公民們就不可能有時間與機會去學習累積各種專業知識，更不可能有閒暇去與其它公民在公共浴池、廣場論壇或元老院中盡情對話討論公共政治。雖然我們不可能就此主張「奴隸制是民主政治的前提」，但顯然我們很難否認：經濟上的閒暇與知識上的充裕，其實才是真正實踐「審議民主」的前提；因為倘若缺少閒暇，公民就不可能有時間去參與政治；而倘若缺少知識，則公民們即便全程參與了討論，也不過是把眾人各自的自以為是相互傾吐一番而已。那麼，請容我請問這句：今天的臺灣，究竟有多少公民，是真正同時兼備「閒暇」與「知識」兩個條件，而能夠開展一場優質的「審議民主」呢？

更重要的是：若想真正依照理想而實踐「審議民主」，則一個政治社群就不可能太大。當公民人數多到一個程度後，無論我們提供了多大的公共對話場所（比方說今天的社交網路可以允許數百萬名網友同時線上進行討論），也無論我們給予了多長的討論時間，這些對話與討論終究無法自發地統整而變成「政策」，甚至不可能自發地變成若干可供投票表決的「政治方案選項」。從「對話」到「政策」或「政治方案選項」的中間，其實存在著主持整個「審議秩序」的至少一方的「掌權者」。

無論「審議民主」最終作成了何種政治決定，只要我們希望承認這些共識或結論確實具有「正當性」，則我們就必須先就那些實際上出力出錢維持整個「審議秩序」的「掌權者」作「正當性」與「代表性」的檢查。倘若這些「掌權者」本身不具備「代表性」或「正當性」，則這種所謂的「審議」，終究只是一群人自己的自說自話而已；其結論與共識完全不具有任何解決政治衝突的價值。

更何況，當一個政治社群規模大到一定程度時，當我們不可能期待全體公民都擠進一間會議室開展對話時，我們終究必須容許由若干「公民代表」出馬代表一部分人民，與其它公民代表們共同參與對話。既然如此，我們就必然會面臨「誰有資格代表人民？」此一質疑。這種關於「誰說了算？」的問題，不僅直接逼問著「掌權者」們，同時也逼問著「審議程序」自身。如果希望有效地達成共識與結論，如果希望對話不至於永遠漫無交集地延宕下去，則任何「審議民主」必然必須規劃一套「審議程序」：只有當「審議程序」具有正當性時，只有當「設計該審議程序的掌權者」具有正當性時，通過這套「審議程序」而達成的對話結論與共識才會具有正當性，也才能真正作為解決政治衝突的參考之用。

這套「審議程序」究竟該如何建立起呢？或許，我們可以比照制憲的作法，直接援引「基源性民主力量」來建立起這套「審議程序」。然而，誠如前述，當制憲完成之後，我們其實就不應該再度生起動用「基源性民主力量」來修補既存憲政體制的念頭；既然如此，當制憲完成之後，任何企圖實踐「審議民主」的「審議程序」，終究必須先進入既存憲政體制被認可以取得正當性，然後人民才能得以開始據以實踐。「審議民主」所揭櫫的「對話」與「平等」等浪漫色彩，並不足以證成其自身的正當性。

既然如此，請容許我這樣說：無論「審議民主」的理想多麼地瑰麗美好，它在這場學運之中的角色，本質上只是個虛假議題。倘若學運本身尚且不存在為既存憲政體制所承認的正當性了，更遑論由學運中一小撮人所提出的「審議民主」主張了。「這一小撮人的主張能否代表所有聲援學運者？」這本身是個問題；「所有聲援學運者能否代表所有人民？」這也是個問題；「今日來自全體人民的基源性民主力量是否能凌駕於當初制憲時的基源性民主力量？」這更是個問題。這三層問題無法解決，「審議民主」的理想無論多麼誘人華麗，它終究都只是不足為恃的空中樓閣而已。因此，請恕我無法同意曾國祥此文任何試圖靠「審議民主」以妝點聲援此次學運的作法。



何妨以「程序正義」作為公共道德本務與共善的起點？


我完全同意曾國祥此文對「政治共善」的呼籲與期待。我承認：「共和主義式的審議民主所蘊含的公民自治觀念，並不是把政治參與看成是人們選擇價值的許多方法之一，而是視之為一種涉及個人與社群之聯繫關係與存在價值的道德活動，因為作為『政治性動物』，我們必須透過與同胞一起對共善進行審議，來協力塑造政治社群的命運」。然而，請恕我無法同意曾國祥此文所隱含的那種對“可超越程序正義”的「共善」的渴切盼望氣息。

一個多移民、多文化的社會，一個全球化時代的社會，它永遠都面臨著多元價值衝突的問題。固然我承認「共善」或某種「公共道德本務」確實是一個健康的民主社會所必須的；但我至今仍無法想像這種「共善」或「公共道德本務」居然可以牴觸「程序正義」的原則。

無論「共善」的內容為何，也無論其來源是社群共識、文化風俗或歷史傳統中的哪一種，這種「共善」的意義與價值，終究在於豐富我們作為公民得以參與公共政治、發展吾人本質固有群性進而與她人合作互動的可能性。倘若高舉「共善」的目的，是為了撻伐異己或壓迫她者，則這種「共善」終究毫無「善」可言。因此，在討論「共善」時，我們永遠必須思考與異己和平共處的可能。這點，是我個人認為任何一種「政治共善」都必須預設的「後設‧善」，所以我傾向稱之為一種「公共道德本務」。

這種「公共道德本務」之所以是根本的「後設‧善」，是因為我們只有通過它才得以擁有追求、認識、學習並內化「共善」的可能。一種本質上無法觀照「她者」的「善觀」，終究只是多元社會中諸多價值中的一種而已；比起其它各種價值而言，它既不高於大於，也不低於小於。僅僅只是其中之一，如此而已。只有當我們能夠真正觀照她者時，我們才可以通過這種「共善」去呼應、啟發吾人內在本質固有的「群性」；於是，「政治」方為可能。這就是何以我認為這種「公共道德本務」是根本的「後設‧善」的原因。

為了使「政治」成為可能，我們不僅必須將「觀照她人、寬容異己」的價值視為一種「共善」，更必須視為是一種「根本善」、「後設‧善」；然後以此作為我們承認自己作為一個政治性與社會性存有的必要前提。也許對於一般人而言，這種「後設‧善」常常牴觸了我們的道德直覺或直觀正義，但我們仍然必須堅持以此作為第一信條地加以自律；唯有通過長期地以此自我規訓與陶冶，我們才有可能除了「見識」到「共善」之餘，還得以「生活」在「共善」之中。

任何政治哲學家都可以提出自己一套關於「共善」的主張，而任何政治思想研究者也可以整理出關於古今中外思想家們關於「共善」的各種討論；但只有公民確實經過長時間、持續不懈地以「後設‧善」作自我鍛鍊與修養，這些關於「共善」的討論與主張，才有可能走出書本，而真正進入我們每天呼吸與生活的真實政治世界之中。

確實，誠如曾國祥所言：「民主不僅是一種攸關權力與利益分配的議會政治，更是一種追求自我認同與社群共善的公民政治。在公民政治中，我們所需要的，不是對於政客猙獰面目的容忍，而是公民自身對於公共事務的知識，一種歸屬感，一種對整體的關懷，一種維繫著社群命運的道德義務」。然而，倘若我們自己尚且無法正眼看清原來這些所謂「猙獰面目」其實不過只是鏡中的自我倒影而已，我們焉有可能誠實面對自己、探索自我、形成認同、發展歸屬、關懷群體並觀照整個政治社群呢？

當聲援學運者企圖訴諸「基源性民主力量」作為「最後手段」來解決其實既存憲政體制未必無法處理的問題時，這種「對程序民主之自甘墮落的一種道德拯救」的努力，其實反而直接摧毀了我們作為追求「共善」的政治動物的可能性；因為這種「努力」看似崇高偉大，但實際上只是盲目地把「人／我」作二元切割，只是通過砍下那個自己手紮的稻草人來想像自己已然擠出了自己身上的毒血而已。倘若公民們連自己的「本來面目」與「內在心魔」都看不清楚，公民們又如何可能去追求甚至實踐「共善」呢？

確實，誠如曾國祥所言，整個「服貿爭議」的議題，終究不只是「自由化與全球化下的經濟利益」而已；「世代正義」、「家園情感」、「社群命運」與「國家安全」等議題應該也一直都在國人思考與討論的視野之中。然而，當聲援學運者終於用那塊被扔進立法院的磚頭砸毀既存憲政體制時，我們所殺死的，其實是那“只可能以「程序正義」為起點”的「共善」，是那“以思考與實踐為本質”的身為政治動物的我們自身，更是那“在多元主義、相對主義與虛無主義三重洪流同時襲來時，唯一可讓我們憑恃立足”的「公共道德人性」。

當我們用磚頭砸破鏡子的同時，其實我們心中想要殺死的是那映照於鏡中的極其醜陋不堪的我們自己；當我們不斷把自己視為寇讎地使勁用雙手勒絞自己時，我們所殺死的更是所有一切構成「我們自身」的各種美好與可能。真正的共和美德終究必須靠實踐，而聲援學運者這次的所作所為恰好與其所陳義的高調完全相反。因此，請恕我無法接受把這一切慘烈愚行視為正義與美德的荒謬看法；請恕我無法追隨那僅僅虛浮於字面紙張上的「共善」與「美德」說詞。我是這樣想的。