2014年4月15日

服貿協議只可能是行政命令位階法規雜談-1(20140415)

雖然在整場學運期間已經談過很多次了,但我還是再重談一次關於服貿協議何以只可能是「行政命令」位階的法規。

基本上,我國法規,既不是憲法,又不是法律者,就統統都是行政命令。這個母指法則雖然簡略,但我目前沒有看到有出錯的時候。(若有,還請不吝指正!)

從學運開始到結束到今天,就我個人所看到的法學觀點來看,所有主張「服貿協議不是行政命令位階的法規」者,只有兩種理由:一、「協議」不屬於《中央法規標準法》第3條所列舉之「命令」的名稱之一;二、服貿協議影響深遠,所以應該根據法律保留原則以法律為之,而不能以行政命令為之。

《中央法規標準法》第3條確實提到:「各機關發布之命令,得依其性質,稱a.規程、b.規則、c.細則、d.辦法、e.綱要、f.標準或g.準則」,但在行政法實務上,被我國憲政認為具有合法地位的行政命令,卻不以此為限制(茲討論如下),所以我們不能以「不屬於此『七者』」為理由,來說某法規「不是行政命令」。

另外,就算服貿協議的內容違反了法律保留原則,立法機關與司法機關最多只能依照法定程序中止服貿協議的效力,也不能變更服貿協議的內容或廢止整個服貿協議,更不能變更服貿協議的法規位階。所以服貿協議最多只會是一個“後來效力被立法機關或司法機關依照法定程序中止”的行政命令,而不會是任何別的東西。

先從行政法理學來談。

基本上,行政權上的「命令」可以分為三種類別:一、緊急命令與一般命令;二、法規命令與行政規則;三、授權命令與職權命令。這六種全部都是廣義上的行政命令。

緊急命令只有總統得以發布,而且必須由立法院作追認。在此我們先不論。

根據《行政程序法》第150條:「本法所稱法規命令,係指行政機關基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」可知,法規命令就像是法律,是針對行政所必須的原理原則作統一的抽象規範,只不過不是由立法機關制定。

根據《行政程序法》第159條:「本法所稱行政規則,係指上級機關對下級機關,或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作,所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之解釋性規定及裁量基準」可知,行政規則是行政機關為了行政需要,而對內作成的統一規範。

授權命令指的是行政機關基於行政需要,就法律授權範圍內所發布的命令。授權命令在學理上稱為委任命令,通常多以法規命令的型態存在,也多半會以《中央法規標準法》第3條所提到的那「七者」為名。

職權命令指的是行政機關本於職權在制度上的設計,得就法律授權範圍內發布命令,例如人事上的任免遷調、獎懲、停職與資遣等,均須以命令為之。在這點上,我們可以參考〈最高法院98年度台上字第3293號判決要旨〉:「所謂法定職務權限,其中所謂『法定』係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言,自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則(例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等)在內」。

由上可知,判斷是否為行政命令的標準,並不是根據《中央法規標準法》第3條所提到的那「七者」。

其次,就行政法實務來談。

誠如前述,緊急命令、法規命令、行政規則、職權命令與職務命令,都是廣義的「法」;既然這些都不屬於憲法,也不屬於法律,所以只可能屬於行政命令;而是否屬於行政命令的判斷,也從來不只以《中央法規標準法》第3條所提到的那「七者」為限(七者以法規命令為主)。而實際上,我國行政機關所發布過的行政命令,名稱與種類也確實不以那「七者」為限。

比方說,有些行政規則會以「要點」、「注意事項」、「處理原則」為名,這些都不屬於那「七者」;比方說,上級行政機關所統一作成的「函釋」,在學理上屬於行政規則,也不屬於那「七者」;又比方說,直接隸屬於內政部的警察大學,與直接隸屬於國防部的各級軍事院校,這些學校的招生「簡章」,同樣不屬於那「七者」,但仍屬於行政命令。

【按:根據大法官會議的見解,公立學校正式發布的命令,也算是廣義的行政命令。釋字626號解釋與釋字626號解釋兩者各自的解釋理由對此說明得很清楚:

釋626:「系爭『中央警察大學(以下簡稱警大)九十一學年度研究所碩士班入學考試招生簡章』為警大就有關九十一學年度研究所碩士班招生事項,所訂定並對外發布之一般性法規範,該當於前開審理案件法第五條第一項第二款所稱之命令,得為本院違憲審查之客體,合先說明。」

釋715:「國防部九十八年十二月十四日國力規劃字第0九八00三七四六號令頒『九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章』(下稱系爭簡章)係就有關九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選(下稱系爭考選)事項所訂定,並對外發布之一般性法規範,屬前開規定所稱之命令,得為本院違憲審查之客體,合先敘明」。

之所以如此,是因為招生簡章必須經過學校正式核定後才會公告,而公立學校的「核定」行為,就是一種行政作為,所以必須以「行政命令」為之。】

由此可知,我們絕對不可能拿《中央法規標準法》第3條所提到的那「七者」來判斷是否屬於「行政命令」。「七者」所規範的,主要以法規命令為主;但並不是不屬於那「七者」的,就不算是「行政命令」了。

類似的情形,其實也發生在「法律」上頭。

《中央法規標準法》第2條:「法律得定名為法、律、條例或通則」,但這並不是說屬於「法律」位階的法規,只有這「四者」而已。比方說「條約」或「預算」,這些都是憲法明定必須由立法院審議通過後才能生效的東西;這些東西在學理上,就是等同於「法律」效力──儘管這兩者都不以「四者」為名。

除此之外,司法機關所作成的統一解釋,以及大法官會議所作成的憲法解釋,雖然不必經過立法院審議,但一經司法機關作成決議後,就具備了「法律」效力。這點,可以參考釋字第374號解釋附件蘇俊雄前大法官之〈部分不同意見書〉:「又法院裁判所適用之法令,並不以由立法機關所制定或行政機關依據授權或基於職權所訂定之法令為限,司法機關依憲法規定之解釋、統一解釋,均有相當於憲法或法律位階之效力,司法院大法官之解釋之法律效力,即是憲法秩序所確認之適例」。

最後談「備查」。

根據《地方制度法》第2條:「本法用詞之定義如下:五、備查:指下級政府或機關間就其得全權處理之業務,依法完成法定效力後,陳報上級政府或主管機關知悉之謂」可知,「備查」是法規依法完成法定效力後,陳報給另一機關「知悉」的動作。根據《最高行政法院89年度裁字第1325號裁定》:「備查僅係一種觀念通知,並未產生公法上之法律效果,而主管機關亦無否准其備查之權限」可知,「備查」只是一種「告知」或「通知」而已。(在行政體系內,通常是下級陳報給上級;但跨院之間同樣也存在備查的情形。)

任何的「備查」,都必然存在著「核定」。真正有權限作成「核定」的那個機關,才是完成該法規法定效力者。「核定」通常只發生於行政行為之上,即便是立法院內部的行政運作,同樣也存在著「核定」的動作。比方說,根據《立法院組織法》第34條:「立法院處務規程,由立法院秘書長擬訂,經院長核定,報告院會後施行」,立法院內部的處務「規程」(這是《中央法規標準法》第3條所提到關於法規命令的「七者」之一),完全是以「由立法院長核定」為完成法定效力的條件;當立法院長作成「核定」的動作後,院長辦公室只需要「報告」院會即可施行,而不必由院會三讀作成決議;而這裡所謂的「報告」,其實就等同於「備查」。

所以,當我們在法規中看到「備查」二字時,真的不用懷疑,它必然是行政命令。

再最後談一下立法院對於行政命令的審查流程。

根據《中央法規標準法》第7條:「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令,應視其性質分別下達或發布,並即送立法院」可知,行政命令一旦依法完成法定效力後,行政機關便會立刻對人民發布或對內部或下部機關下達,並將整個命令的內容提報給立法院作審查。

根據《立法院職權行使法》第60條:「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後,應提報立法院會議」可知,所有行政命令依法完成法定效力後,行政機關會將命令的內容提報給立法院作審查。

根據同法第62條第1項:「行政命令經審查後,發現有違反、變更或牴觸法律者,或應以法律規定事項而以命令定之者,應提報院會,經議決後,通知原訂頒之機關更正或廢止之」與第62條第3項:「第一項經通知更正或廢止之命令,原訂頒機關應於二個月內更正或廢止;逾期未為更正或廢止者,該命令失效」可知,行政命令倘若有「a.違反、b.變更或c.牴觸法律者,或d.應以法律規定事項而以命令定之者」四種情形時,立法院可以通過院會議決的方式,要求行政機關更正或廢止;倘若原行政機關未能在二個月內完成變更的動作,則該行政命令便失去效力。

反過來說,假設行政命令不存在前述四種情形時,或是立法院自己未能於期限內完成審查時,根據同法第62條第1項:「前條第一項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令,由委員會報請院會存查」可知,該行政命令的效力就不會受到影響,而立法院對此只會「存查」。而這裡所謂的「存查」,其實就等同於「備查」。

這整個立法院關於行政命令的審查流程有三個重點:

一、行政命令一旦作成,並經行政機關下達或發布,即開始生效。立法院只能對該行政命令的形式進行審查,並最多只能中止效力,並不能廢止該行政命令,也不能改變該行政命令的內容,更不可能變更該行政命令的法律位階(變更與廢止行政命令是行政機關的權限,不是立法機關的權限)。

二、立法院對於行政命令的審查是有時間限制的,若立法院未能於期限內完成審查的動作,則該行政命令就會視為已審查,而立法院就再也不能用院會議決的方式要求行政機關變更或廢止該行政命令,更不能中止該行政命令的效力。

三、立法院對於行政命令的審查,僅能就其構成形式進行審查,也就是只能檢查該行政命令是否存在前述a.「違反法律」、b.「變更法律」、c.「牴觸法律法律」或d.「應以法律規定事項而以命令定之」四種情形之一,而不能檢查該行政命令的內容是否合理,也不能評估該行政命令生效後對於人民有哪些影響,更不能變更該行政命令中的一字一句。

這四個條件,統稱起來就是所謂的「法律保留」原則。我國關於法律保留原則的憲政原理,主要揭櫫於三處:a.《憲法》第23條,b.《中央法規標準法》第5-6條與c.釋字443號解釋。

照理而言,行政命令若是違反了法律保留原則,則就應該被判處失去效力。然而,行政命令是行政機關專屬的權力,因此立法機關與司法機關都必須根據法定程序處理,才能夠讓一個違反法律保留原則的行政命令失去效力;而在立法機關或司法機關根據法定程序作成這種判斷處置前,該行政命令的效力是不生影響的。這點是我們要釐清的。

但我們必須同樣搞清楚一點:一個違反法律保留原則的行政命令,它終究還是個行政命令。行政命令不會因為違反法律保留原則而變成法律,更不會變成憲法。

「違反法律保留原則」這點,只會給予立法機關與司法機關真對該行政命令的效力進行干預的權限,如此而已;無論是立法機關或司法機關,它們都沒有變更或廢止該行政命令的權限,而只有得依照法律程序中止該行政命令效力的權限。

那麼,回來談服貿協議。

毋庸置疑,服貿協議屬於「兩岸協議」的一種,所以絕對不會是「憲法」位階的法規。

而根據釋字329號解釋的理由書,「兩岸協議」不屬於「國際條約」或任何「國際書面協定」,所以我們也不能將之視為「條約」,然後要求比照條約的模式讓立法院審議,更不可能將之視為是「法律」位階的法規。

因此,儘管「兩岸協議」並不屬於《中央法規標準法》第3條所謂的「七者」行政命令(法規命令)的名稱之一,但行政命令本來就不是只有法規命令一種,而行政規則或職權命令也不是非要根據前述「七者」來命名不可,所以服貿協議只可能是「行政命令」位階的法規,不可能是其它(話說,不是憲法,不是法律,還能是甚麼?)。

誠如前述,立法院對於行政命令的審查是有時間限制的。立法院未能於期限內完成審查的動作,則該行政命令就會視為已審查,而立法院就再也不能要求行政機關變更或廢止該行政命令,更不能中止該行政命令的效力。所以立法院對於服貿協議的審查因為超過期限,所以只能視為已審查。立法院對此已經完全不能作「要求行政機關變更」、「要求行政機關廢止」或「於時間限制後宣告其失效」三者中的任何一種動作了。

而這一切,全部發生於2014年3月18日學生闖入立法院之前。

如果我們希望阻止或中止服貿協議的效力,我們還能作些什麼?我們唯一可以作的,就是要求立法院湊齊三分之一委員聯署,然後聲請大法官解釋,由大法官會議來檢查服貿協議的內容是否存在關於「法律保留」原則的前述四個條件:若存在四個條件中的任何一者,則大法官們就會宣告服貿協議違憲,並設定失效的日期。反過來說,倘若大法官會議駁回聲請,又或者審查後並未作出「違憲」決議,則服貿協議的效力就會一直存在。

不過,根據我個人的統計,截至目前為止,大法官會議關於涉及「法律保留」原則爭議的聲請釋憲案,作成「違憲」與「合憲」決議的比例是一半一半。所以沒有等到大法官會議真正議決完畢前,我們真的不知道結果如何。

另外談一點:誠如黃國昌在今年一月時所公開說過的那般:服貿協議至今尚未生效的唯一理由,是因為行政院尚未對社會公眾正式作「發布」的動作(這真是佛心來著)。至於行政院何以遲遲未作此一動作?我個人的判斷是:大概是希望能盡量補強服貿協議在政治上的民意支持度與正當性,所以姑且讓立法院去作著於法無據的「逐條審查」動作,等到立法院宣布審查通過,則等於行政機關與立法機關都認可服貿協議的正當性;屆時再作「發布」的動作,就比較不會形成政治壓力。

所以,技術上來說,由於目前服貿協議尚未正式生效,所以即便是大法官會議認為服貿協議的內容確實違反了法律保留原則而違法違憲,大法官大概也很能針對一個尚未發生效力的法規設定失效的期限。這邊有點尷尬。

但這個問題也不是不能解決的。我們可以先向行政法院聲請「定暫時狀態」的處分,阻止行政院作「發布」動作的可能,然後再請行政法院的法官根據《司法院大法官審理案件法》第5條第2項:「最高法院或行政法院就其受理之案件,對所適用之法律或命令,確信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋」的規定,針對服貿協議的內容是否違反法律保留原則而聲請釋憲。

至於目前立法院正在審議的「兩岸協議處理及監督條例」未來會不會影響行政院對服貿協議的「發布」權?我個人猜想應該不會,因為那不僅違反了「不溯及既往」的「法安定性原則」,更會直接動搖了我國憲政早就確立的「行政立法分立」原則。

無論如何,服貿協議至今仍然是「行政命令」位階的法規。這點沒有什麼好質疑的。

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