我知道很多法律人一直用「法律保留原則」來試圖聲援反服貿的行動。在這點上，我雖然不完全同意，但我很樂意將這個案子送給大法官作仲裁。不過，我覺得我們必須釐清幾個事實：
由於服貿協議絕對不是憲法或增修條文，所以絕對不是「憲法」位階的法規。這點自然毋庸置疑。所以我們從頭到尾都只需要釐清一點：服貿協議到底是不是「法律」位階的法規？如果不是，則服貿協議必然就是「行政命令」位階的法規。
由於服貿協議不屬於預算案或人事案，也不屬於一般的法律案（草案），所以，倘若我們想要論證「服貿協議是法律位階的法規」這點，則最有可能的策略，其實不是從「法律保留」原則下手，而是去論證「服貿協議是一種國際書面協定」。而這種策略，其實恰巧就是反服貿方的法律人一開始最早提出的說法。
但釋字329號解釋完全否定了「服貿協議是一種國際書面協定」的可能。釋字329號解釋的解釋理由的最後一句「而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍，併此說明」，以及附件中張特生前大法官的一部不同意見書所謂「據近月新聞報導，立法院已有立委提議研訂『涉外關係締約法』及規範兩岸協議之特別法，以解決國際條約及兩岸協議之審議問題，由此可見立法院亦有自行解決問題之途，殊無由本院越俎代庖之必要」兩處，剛好說明了大法官認為「兩岸協議不屬於國際書面協定，因此不可逕自主張比照國際條約的審議模式處理。至於兩岸協議究竟應該如何處理？這個問題應該由立法院自己決定」這點。
因此，無論我們認為服貿協議的內容有多要緊、生效後的影響會有多深遠，這些考量都不會改變服貿協議作為一「兩岸協議」的本質。只要它是兩岸協議，它就是不必比照國際條約一般地由立法院審議後才生效。
立法院在《兩岸人民關係條例》中規定了關於「兩岸協議」的法定處理流程。坦白說，這套流程完全符合我國行政法的大方向，即「涉及法律變更或應以法律為之者，須經立法院審議後生效；不涉及者，則由行政機關核定後發布生效」。事實上，即便是今天所謂民間版《兩岸協定締結條例草案》，也是採用這樣的作法的。
民間版《兩岸協定締結條例草案》第15條：「兩岸協定內容涉及法律之修正、或應以法律規定之事項者，協定締結機關應於協定簽署後三十日內，報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正、或應以法律規定之事項者，協定締結機關應於協定簽署後三十日內，報請行政院核定，並送立法院備查」。
這段內容，與現行《兩岸人民關係條例》第5條第2項所謂：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理」幾乎一模一樣；所差別者，除了「協議」與「協定」的差別外，真的只有「其程序，必要時以機密方式處理」這句，而這句其實是當年蔡英文擔任陸委會主委時所主張修法加進去的。
既然就連今天學運喊了半天的民間版監督草案都同意的程序，我想我們就不必質疑這套程序了。所以我們只需要討論反服貿方法律人最念茲在茲的「法律保留」原則即可，也就是《兩岸人民關係條例》第5條第2項所謂：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之」云云，或是民間版《兩岸協定締結條例草案》第15條：「兩岸協定內容涉及法律之修正、或應以法律規定之事項」云云。
不管是現行《兩岸人民關係條例》或是民間版《兩岸協定締結條例草案》，都同樣地將這個「法律保留」的判斷空間，先交給了行政院作第一關的處理：兩岸協議(定)簽署完畢後，主管機關應將全案交給行政院檢查是否存在前述「涉及法律之修正或應以法律定之」的問題。倘若行政院判斷「有」，則行政院就得作出「核轉」的動作，將全案交給立法院作「審議」；倘若行政院判斷「無」，則行政院就會作出「核定」的動作，自行發布並生效，然後將全按交給立法院作「備查」。在這點上，現行《兩岸人民關係條例》或是民間版《兩岸協定締結條例草案》的規定完全一模一樣。
那麼，在服貿協議上，行政院是如何判斷的呢？事實是：行政院已於去年六月作成「核定」的決定，並將全案交給立法院「備查」（但行政院尚未發布，所以形式上服貿協議尚未生效）。
當行政院作了「核定」，表示行政院認為不存在「涉及法律之修正或應以法律定之」的問題。所以在行政院看來，服貿協議當然不會是「法律」位階的法規，而只會是「行政命令」位階的法規。
行政院的這個判斷到底正不正確呢？這邊起，才開始了關於捍衛「法律保留」原則的爭議。
針對「法律保留」的捍衛者有二，一是立法院，二是大法官會議。立法院捍衛「法律不被行政命令侵害」，大法官會議捍衛「法律不被行政命令侵害，以及憲法不被法律或行政命令侵害」。
在行政法上，行政命令雖然一經行政機關作成並發布後就生效力，但必須經過立法院的審議；而立法院與司法機關都各自擁有依照法定程序去中止行政命令效力的空間。在這些設計裡頭，倘若立法機關自己懈怠職守，把一個明顯違反法律保留原則的行政命令，放水過關了，這絕對是立法機關的問題，而非行政機關的問題（因為行政立法比來就是相互監督的，我們不能把立法機關的懈怠，怪在行政機關的裁量過當上頭）。除此之外，其實我們還是可以通過司法機關進行最後一道防線的監督的。
但誠如我前面所提：立法機關與司法機關對於「法律保留原則」的捍衛空間，終究只在於「得依法定程序中止其效力」上頭。無論是立法機關或司法機關，誰都不能取代行政機關去發布、變更或廢止行政命令；因為發布行政命令是行政機關專屬的權力，正如通過法律是立法機關專屬的權力，而作成判決是司法機關專屬的權力一般。這些，是憲政上三權分立的基本原則。（在此，且容我們暫時不論我國名義上是五權分立的這回事！）
因此，就算立法機關或司法機關這兩關其中一者，依照法定程序發動了檢查，並最後成功地中止了行政命令的效力，該行政命令始終都是行政命令，在性質上不會變化成為法律，更不會變化成憲法。
所以，就算一個行政命令違反了法律保留原則，立法機關與司法機關最多也只能依照法定程序去中止其效力。而現在的問題是：恰恰是立法機關自己沒有遵守這個法定程序（這個法定程序是立法院自己過去制定的通過的法律，而且多年來幾經司法機關檢查並未提出異議的正式程序），而使得一個可能有違反法律保留原則的行政命令繼續生效。所以今天聲援學運者如果真要怪罪，罪魁禍首真的在立法院。
為什麼說立法院真的才是罪魁禍首？因為立法院從去年六月行政院將整個服貿協議案送進立法院「備查」時，立法院就已經用「朝野協商」的方式，實踐了一次自己關於「法律保留原則」的判斷：當時立法院將這個「備查」案，轉為「審查」案，其根據就是（而且只能是）《立法院職權行使法》。
根據《立法院職權行使法》第60條：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後，應提報立法院會議。出席委員對於前項命令，認為有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，如有十五人以上連署或附議，即交付有關委員會審查」。其中，「朝野協商」因為是代表黨團的行為，所以等同於具有「連署或附議」的效力。事實上，就是因為「朝野協商」，整個服貿協議的案子，就被送進委員會進行審查。
倘若服貿協議本來應該被視為是「法律」位階的法規，則立法院在事實上的所作所為，就存在了至少三種失職的問題。
第一，立法院如果認為，整個關於處理兩岸協議的現行法定流程，在制度上就存在著違反「法律保留原則」的可能時，立法院在當初ECFA，甚至在更之前關於三通、兩岸司法互助等協議循此一流程「簽訂＋發布生效」時，就應該提出抗議，或聲請大法官解釋了。這些年來，立法院關於兩岸協議的這套流程處理過了這麼多兩岸協議，而立法院對此都沒有反對過，倘若今天突然「對服貿協議有意見，認為程序不合法」，這在情理上說不通。今非昨是，表示「今天的立法院」與「過去的立法院」，兩者之中必然至少有一者錯。因此，為了立法院的立法者權威著想，立法院自然有必要說明清楚何以今非昨是。
但事實是，立法院並沒有作出任何類似的說明。所以我們不可能說立法院認為這套“自己制定，且已經用了多年”的「兩岸協議處理程序」是有違反法律保留原則爭議的。也許這套程序真有問題，但立法院是沒有立場說這句話的。該說而不說，這當然是失職；不該說卻放任內部委員不斷跟風炒作這個話題來聲援學運，這更是失職。
第二，倘若服貿協議應該被視為是「法律」位階的法規，則服貿協議最可能被我們視為「國際條約」來處理。但事實是，立法院在去年六月通過「朝野協商」來將服貿協議「備查轉審查」時，立法院將這個案子交給了內政委員會處理。這個動作又一次說明了立法院一開始就將整個服貿協議案視為是「行政命令」位階的法規來處理，而非「法律」位階的法規來處理。
何以故？因為服貿協議最可能是「法律」位階的型態，就是「國際條約」。只有當我們把服貿協議視為是「具有條約性質的國際書面協議」時，我們才有可能（而且是唯一的可能）把服貿協議視為是一「法律」位階的法規。然而，誠如釋字329號解釋理由書最後一句所言「非本解釋所稱之國際書面協定」，所以我們不該作此判斷。
此外，立法院實際上在分案時，將服貿協議分入「內政委員會」審議，而非根據《立法院程序委員會組織規程》第5條第1項第2款：「二、外交及國防委員會：審查外交、僑務、國防、退除役官兵輔導政策與宣戰案、媾和案、條約案、戒嚴案及有關外交部、僑務委員會、國防部、行政院國軍退除役官兵輔導委員會掌理事項之議案」的規定，將服貿協議分入「外交及國防委員會」審議。從立法院自己的行為來看，立法院顯然不認為服貿協議是個「條約案」。倘若服貿協議不是「條約」，則服貿協議就不可能是「法律」位階的法規。反之，則立法院就是故意或過失地把「條約」案分入「內政委員會」審議，這當然是失職。
第三、倘若立法院自始就認為服貿協議茲事體大，不可能僅僅以「行政命令」位階的法規為之，而應以「法律」位階的法規為之，則立法院在去年六月收到行政院送來的關於服貿協議的「備查」案時，就不應該援引《立法院職權行使法》第60條的規定，將「備查」案轉為「審查」案，而應該用院會議決退回全案，要求行政院把「核定」改為「核轉」（也就是由行政院那邊直接把服貿協議案由「備查」改為「審查」）；又或者，立法院應該於去年六月收到公文時，就直接聲請大法官會議作憲法解釋，確認行政院此一「核定」的認定有無違反「法律保留」原則的問題。
恰恰相反，立法院不僅兩個動作都沒作，反而直接援引《立法院職權行使法》第60條的規定，透過「朝野協商」將「備查」案轉為「審查」案。立法院的這個動作，直接由立法院代表確立了服貿協議作為「行政命令」位階的法規的地位。立法院的這個「確立」，甚至有可能會成為日後此案送進大法官會議在言詞辯論時「合憲方」所依據的理由之一：因為立法院作為立法機關，本身就是「法律保留」的捍衛者之一；當立法院自己認可了服貿協議的「行政命令」位階時，除非服貿協議存在著違憲的部份，不然我們很難說服貿協議逾越了立法者的授權。
所以，倘若服貿協議確實存在「涉及法律變更或應以法律為之」的問題，則立法院沒有在第一時間將全案退回給行政院要求改「核定」為「核轉」，或是在第一時間聲請大法官解釋，這就是立法院失職。事實是：立法院不但沒有這樣作，反而承認行政院的「核定」，承認服貿協議是「行政命令」位階的法規，因此援引了《立法院職權行使法》第60條的規定，將此「行政命令」位階的法規的「備查」轉「審查」，並交給「內政委員會」審議。因此，如果我們仍然堅持「服貿協議自始就應該是『法律』位階的法規」這點，則立法院就只可能失職，而且是嚴重失職。
綜合以上三點所述，倘若我們仍然主張「服貿協議自始就是『法律』位階的法規」這點，則立法院就是失職且違法違憲地行使職權。反之，倘若我們不認為立法院違憲違法，則我們就不可能繼續主張「服貿協議是『法律』位階的法規」，而最多只能主張「服貿協議是個可能違反法律保留原則的『行政命令』位階的法規」。
說實話，我個人覺得「立法院違憲違法」是個很可怕的憲政危機。因為立法院作為我國唯一的立法機關，倘若連立法院自己都可以恣意違法地行使職權，則我國憲政只剩下司法機關可能進行監督。然而，立法院的「違憲」行為或許還能由大法官作審查；但立法院的「違法」行為（立法者不遵守自己制定的法律）卻未必能被大法官宣告違憲（因為大法官必須承認國會自律的原則）。這將會帶給我國憲政極大的傷害。
所以，我絕對反對「為了反服貿，而將服貿協議說成是法律位階的法規」的這種論述策略；倘若我們認可這種論點，則我國的憲政將不復存在。為了反服貿而將整個國家的憲政摧毀，這是絕對不合比例原則的一種極為不智的行為。作為一個民主憲政社會，這點堅持是我們起碼要有的。
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