2018年3月27日

美國退休大法官建議廢止第二修正案雜談(20180327)

美國最高法院的退休大法官Stevens,寫了一篇讀者投書、呼籲美國社會應該正式提案、廢止第二修正案。於是就有很多所謂的憲法學者跳出來勸阻。(參見這裡

勸阻的理由是什麼?除了不敢直接說出口的「自己其實可能也想要擁槍玩玩」的念頭之外,大部分都是主張「這樣會傷害憲法」。這篇就是一個例子。

我完全同意:頻仍地修改憲法,絕對會傷害憲法所可能存在的權威性;這種行為,對於一個法治國家而言、絕對不是好事。

但問題在於:關鍵在「頻仍」二字,而非「修改憲法」四字。所以憲法學者必須要能說出一個道理、來釐清「如何算合理?如何算頻仍?」這點。

根據這篇的說法,其實任何一種修正案、不論其內容為何、都必然可以被認定是對憲法的一種傷害;因為它某種程度上地都是對制憲時代之多數民意的一種否認。如此一來,美國根本不應該有任何的憲法修正案。

但即便是最極端的憲政形式主義者或憲法文本原教旨主義者、也不敢同意這樣的結論。

所以,問題又回來了:如果憲法不是不能修改,則怎樣的修改才算是合理?怎樣的修改就算是過度?

可惜的是:這種問題沒有標準答案。它只能由當代多數研究憲政法學的人、以及整個社會中少數的識見高明者、來作成集體判斷。

另外,必須一提的是:有些所謂的憲政權利、其實從來都沒有寫在權利法案的清單之上。比方說,「隱私權」一直都是美國憲政學理上、法庭辯論實務上、都早已承認多年的準憲政基本權利;但它從來不曾被任何一條憲法本文或修正案的條文之中。

早年、有些比較激進一點憲政形式主義派法學家,甚至直接主張「根本不存在『隱私權』這種權利」;理由只有一個:因為憲法沒有明文提到。

但這種主張,其實在20世紀初期之後,就已經越來越無力、越來越難以說服法學學者們了。理由也很簡單:沒有哪個真實世界中的人、會希望自己的隱私不能被法律保護。

所以,憲法上不曾明文保障的「權利」,可以通過法庭與學理上的反覆討論、而逐漸被廣為承認為是一種準權利;在有些法庭的案子中,這種憲法沒有明文規定的準權利,甚至可以高於其它憲法保障的權利而被優先適用。

甚至,某些準權利還可以衍生出新的準權利,比方說美國絕大多數州的「雞姦罪」(違反自然罪),就是因為侵害了成年人的隱私保護而被宣告違憲的。

既然在海洋法系國家中、每個法庭其實都有實質上進行憲法審查的權限,則其實一直執著於「第二修正案」五個字、其實是荒謬的;因為「第二修正案」本身,就是對制憲會議時民意的一種踐踏,不是?(雖說兩者時間其實只差了三年左右)

事實上,根據今天擁槍派很喜歡訴諸的當年的反聯邦主義者的見解,其實「權利法案清單」這種東西的存在、本身就是對憲法的踐踏與侵害。何以故?因為人民的所謂憲政權利、其實理論上來自於社會契約締結前的自然權利,因此,憲法不應該用「權利法案清單」這種東西、來正面表述人民的基本權利;相反,憲法應該只能規定人民在行使自由時的界線,而除此之外的一切行為、都應該被保留而視為人民的自然自由。

然而,經過兩百年之後,現在反而是這些反聯邦主義者的徒子徒孫們、拼命試圖捍衛著那個「權利法案清單」,然後以為自己這樣才是光宗耀祖之舉。

美國社會應該思考「一旦沒有第二修正案的保護,各州是否就會因此突然變成反槍主義?」這個問題。倘若這個問題的答案是否定的,則或許「廢止第二修正案」也不是真的那麼可怕的一件事。

無論如何:「到底應不應該廢止第二修正案?」這個問題,應該是由當代的美國社會好好集體討論、然後作成決定。

但,在討論的過程中,任何“把「第二修正案」per se奉為某種無上價值”或“忘記它最初的立法目的與所意欲保障的法益為何”的態度,不僅不可取,甚至是有害的。

說得淺白一點:第二修正案是為了保障社會中全體人民的自由而存在的,而不是為了滿足少數人的欲望或嗜好而存在的。

說得難聽一點:美國從憲法到許多法規,其實都充滿了很多歷史的偶然與文化例外主義的考量;更者,美國其實從憲法到法律、到處都存在著很多立法錯誤或思慮不周的漏洞。

美國憲政之所以能夠順利走到今天,從來都不是靠「美國擁有一個多完美的法律系統」,而是靠「大部分的美國法律人、隨時都在試圖約束自己為了追求私利而破壞憲政精神的衝動」。

這種精神,是美國憲政主義最核心的支柱。但它在川普主義的衝擊下、現在已經搖搖欲墜了。很多自稱是憲法文本原教旨者主義的人,其實不見得不明白這點;但她們只是拉不下臉承認而已。

倘若美國憲政學者仍然繼續為了這種無聊的顏面而拒絕挺身而出,則整個美國憲政就會走入不可逆的毀滅命運。可惜的是:至今仍然有很多憲政學者、仍然寧願蒙住雙眼、以為這次也可以繼續靠喊喊憲政形式主義的口號、就足以讓這個憲政秩序又一次地順利存續下去。

說真的,真的沒有每天都在過耶誕節的。

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